臺灣高等法院高雄分院100年度附民上字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年附民上字第37號刑事判決

裁判日期：民國100年10月11日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟判決
100年度附民上字第37號上訴人 陳怡安 被上訴人 洪釉心 上列當事人間因妨害婚姻附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣高雄地方法院中華民國99年9月16日第一審附帶民事訴訟判決（99年度附民字第157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由
一、上訴意旨略以：被告洪釉心明知原告之夫 王寶斌 係有婦之夫，仍基於相姦之犯意，自民國96年12月4日起至98年9月2日止共計16次，與第三人王寶斌在臺北縣板橋市縣○○道○段○○○號「馥都飯店」之房間內，發生性交行為，業經檢察官提起公訴在案。而被告於刑事案件偵查中坦承與第三人王寶斌交往期間，發生性關係之頻率約為1週最少1次，據此判斷被告與第三人王寶斌發生性行為次數應在100次以上。
被告故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，且時間長達
2年多，原告所受之打擊與痛苦不可言喻。爰請求廢棄原判決，並命被告應給付原告新臺幣480萬元，並自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第490條、第369條第1項後段定有明文。
三、經查，本件刑事訴訟部分，業經本院100年上易字第798號判決將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院在案，則上訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。又刑事訴訟法第九編「附帶民事訴訟」關於第二審法院對於原審判決諭知附帶民事訴訟管轄錯誤係不當之情形，並無特別規定，則依據上開說明，自應準用刑事訴訟法第369條第1項後段規定，由本院將原審附帶民事訴訟判決撤銷後，併予諭知發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第490條前段、第369條第1項前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年10月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年10月11日
書記官施耀程