裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第61號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第61號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人宋永棋律師
蔡其龍 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第93號中華民國98年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1050號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○、 楊慶福 （業經法院判處有期徒刑四年八月確定）均明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例之規定所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，而禁止走私運輸進口。詎楊慶福竟與其兄 楊鎮澤 共謀將毒品愷他命夾藏在電子磅秤內，再利用航空快遞包裹運送至臺灣地區給指定之收貨人收受，以走私運輸第三級毒品愷他命入境臺灣，然後由楊慶福將愷他命轉交給楊鎮澤所指定之人，楊慶福於事成後可得每箱新臺幣（下同）3000元以上之報酬。其等謀定後，即由楊慶福先於民國98年1月16日下午，將其所有而包裝在小紙箱中之電子磅秤，以每6個裝入1個大紙箱之方式，寄送6個大紙箱之電子磅秤至大陸地區廣東省東莞市某處給楊鎮澤收受，再於同年2月17日晚間，在台中巿中華路2段81號丙○○所經營之「 彥宏 機車行」內，與其約定由丙○○代為收受楊鎮澤自大陸地區寄送至臺灣而藏放愷他命之航空包裹，事成之後丙○○即可得每箱2,0000元之代價。詎丙○○竟應允而與楊慶福、楊鎮澤共同基於自大陸地區運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣之犯意聯絡，由楊慶福以其所有門號為0000000000、0000000000、0000000000之行動電話與楊鎮澤聯絡運輸愷他命事宜，並將丙○○之收貨地址、電話通知楊鎮澤。楊鎮澤即於同年2月17日至23日間某日，在大陸地區不詳地點，將第三級毒品愷他命（總毛重約5306公克）以小塑膠袋分裝為54小包，藏放在18個電子磅秤內（每個電子磅秤3小包），再以18個小紙箱包覆各該夾藏毒品之電子磅秤後，以每6個小紙箱裝成1個大紙箱之方式，分裝為3個大紙箱之包裹，後將上開夾藏愷他命之包裹（提單號碼：00000000000、分提單號碼：597M4235，貨物代號：AXP0000000、AXP0000000A、AXP0000000B，下稱系爭包裹）委託不知情之華銳物流管理有限公司（下稱華銳公司）人員，自大陸地區經香港以航空快遞包裹之方式，交由不知情之航空公司人員運輸走私入境臺灣，且在託運單上記載收貨人「丙○○」、地址「台中市○○路○段○○號」、聯絡電話「00-00000000」、貨物品名「電子儀器」。楊鎮澤託運完畢後，於同年2月23日上午撥打楊慶福所持用之0000000000號行動電話，將其已以空運方式寄送系爭包裹，預計於同年2月24日寄達等情節告知楊慶福，楊慶福並即轉知丙○○，而系爭包裹則於同年2月24日凌晨，經CI-5834號班機運輸進入我國境內，暫存在臺灣桃園國際機場貨運站榮儲快遞進口專區內，嗣系爭包裹通關時，經航空警察局安全檢查隊隊員丁○○以Ｘ光檢查儀注檢後，發覺有異，隨即於同日凌晨3時30分許會同財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）當場拆封，發現其內18個電子磅秤分別夾藏第三級毒品愷他命各3小包，而扣得第三級毒品愷他命共54包（經警逐一開封後集中為3大包，總毛重約5306公克，並各取約2公克為初步鑑驗，所餘毛重約5300公克送請內政部刑事警察局鑑定，鑑定前經秤總毛重5297.21公克（含包裝塑膠袋總重約28.26公克），故實際鑑定前總毛重5268.95公克，經取樣0.23公克鑑定，驗餘毛重5268.72公克，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約5163.57公克）。嗣為追查犯嫌，警方將電子磅秤裝箱封回後，由受華銳公司委託之 耀翔 運通有限公司（下稱耀翔公司）人員 黃貴星 依正常快遞作業程序，將系爭包裹依託運單上所載收件地址，運送至上址「彥宏機車行」，由丙○○於同日14時40分許領收後，隨即為埋伏員警當場查獲，並扣得楊慶福所有之上開電子磅秤18個及用以包裝電子磅秤之小紙箱18個、大紙箱3個，丙○○即供出該毒品來源係楊慶福所有，警方嗣於同日18時18分許，在台中市○區○○街21之13號前查獲楊慶福，再扣得楊慶福所有供其與楊鎮澤、丙○○等人聯絡運輸毒品事宜所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1枚）。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防總局第三（臺中）海巡隊偵辦後偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件同案被告楊慶福於檢察官訊問時，就被告丙○○所涉部分，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證之處罰後，命朗讀結文並具結，核其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又未見其證詞曾受其他不當外力干擾，或為檢察官不法取供等情事，故依上開說明，其於偵查中之證言自有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除同案被告楊慶福上開於偵查中具結之證詞外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，包括證人 潘怡君 、黃貴星與共同被告楊慶福於警詢時之陳述，及交通部民用航空局航空醫務中心98年2月24日航藥鑑字第0980884、0000000號毒品鑑定書共2份、航警局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3紙、華銳公司貨物運單1張、航空警察局安全檢查隊Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、進口快遞貨物簡易申報單、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄等各3份、蒐證照片30幀、刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980029597號鑑定書1份、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件、扣案行動電話之通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文2份等書證，因檢察官與被告及其選任辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，且適合作為本案之證據，故亦均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-5、15-19頁，偵查卷第6-12頁，原審卷第9-11、13-1
4、76、150頁，本院99年4月6日審判筆錄），核與共犯楊慶福互核一致，且與證人即被告丙○○之妹潘怡君於警詢時證述同案被告楊慶福於98年2月17日晚間委託被告丙○○代收磅秤之類的貨物，該批貨物並於98年2月24日運抵上址「彥宏機車行」等語（見警卷第27-30頁），及證人即耀翔公司人員黃貴星於警詢時證述該公司受託運送系爭包裹，收貨人為丙○○，收貨地址為台中巿中華路2段81號，事前不知包裹內夾藏毒品愷他命等語（見警卷第54-55頁）亦均相符。
又前述電子磅秤共18個，每個電子磅秤內均夾藏3包以小塑膠袋包裝之毒品愷他命，共54小包（總毛重約5306公克），再以18個小紙箱包覆各該夾藏毒品之電子磅秤後，以每6個小紙箱分裝為1個大紙箱之方式，分裝成3個大紙箱之系爭包裹，提單號碼為00000000000、分提單號碼係597M4235，貨物代號則為AXP0000000、AXP0000000A、AXP0000000B，自大陸地區起運後，於98年2月24日凌晨進入臺灣地區，經航警局人員丁○○會同臺北關稅局以Ｘ光檢查儀注檢系爭包裹後，發覺內藏疑似毒品愷他命之物，經扣押搜索，並取樣檢驗後確認為毒品愷他命等事實，有交通部民用航空局航空醫務中心98年2月24日航藥鑑字第0980884、0000000號毒品鑑定書2份、航警局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3紙、華銳公司貨物運單1張、航空警察局安全檢查隊Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、進口快遞貨物簡易申報單、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄等各3份、蒐證照片30幀附卷（見警卷第40-47、51-53、57-58、62-64、68-69、73-75、79-85頁）及如附表所示之物扣案可證。而上開扣案疑似毒品愷他命之物，再經內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果亦檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98%（扣押之愷他命經警逐一開封後集中為3大包，總毛重約5306公克，除前述各取約2公克為初步鑑驗外，所餘毛重約5300公克送請內政部刑事警察局鑑定，鑑定前經秤總毛重5297.21公克（含包裝塑膠袋總重約28.26公克），故實際鑑定前總毛重5268.95公克，經取樣0.23公克鑑定，驗餘毛重5268.72公克，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約5163.57公克），有該局98年3月31日刑鑑字第0980029597號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第38-39頁）。另警方於98年2月24日18時18分許，在台中市○區○○街21之13號前查獲被告楊慶福，扣得其所有供與共犯楊鎮澤、被告丙○○等人聯絡運輸毒品事宜所使用門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1支（均含SIM卡各1枚）之事實，則有卷附南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件、上開行動電話之通聯紀錄、臺灣南投地方法院97年度聲監續字第82號、98年度聲監續字第16號通訊監察書及電話附表各1件、0000000000號行動電話之通訊監察譯文2份（見警卷第20-23頁、原審卷第22-58、115-132頁）及該3支行動電話扣案足憑。從上開調查所得之證據資料，足見被告丙○○於警、偵及審判中之自白，與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應依法論科。
三、依最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」該修正後毒品危害防制條例第4條第3項之得併科罰金部分，由原新台幣五百萬元以下之罰金，修正為七百萬元以下之罰金。經依比較新舊法之規定，以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定有利於被告。然，修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。就被告犯行而言，其於偵、審中均自白犯行並有供出毒品來源，因而查獲或共犯者（詳後述），依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用被告裁判時之毒品危害防制條例。
四、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有明文。再按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）。查被告丙○○與楊慶福、楊鎮澤，自大陸地區經香港私運、運輸第三級毒品愷他命抵達我國桃園國際機場，經航警局會同海關人員查獲，再由貨運公司送貨人員將該毒品送至約定收貨地點後查獲，然該毒品既已運抵桃園國際機場，並進入我國領域內，其等私運管制物品毒品愷他命進口及運輸毒品愷他命之行為即已經完成，而屬既遂之狀態。故核被告丙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告丙○○就上開犯行與楊慶福、楊鎮澤間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之華銳公司、航空公司及耀翔公司等負責人員，將第三級毒品愷他命自大陸地區走私運輸進入臺灣地區，為間接正犯。又修正後毒品危害防制條例雖增定第11條第5項，就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處以刑罰，惟被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就製造、運輸、販賣及意圖販賣而持有，始設有刑罰之規定（參見該條例第4條第3項、第5條第3項等規定），至單純持有第三級毒品愷他命者，並無處罰之明文，則依刑法第1條罪刑法定原則之規定，此部分尚不為罪，附此敘明。又被告係以一私運行為同時觸犯上開2罪名，核屬異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。再者，被告行為後，毒品危害防制條例已於民國98年5月20日修正公布，其中第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第一項，並修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條修正立法理由觀之，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言，則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項之規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。本案被告於偵查及審判中均自白上開運輸第三級毒品愷他命之犯罪事實，已如上述，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；又，證人丁○○即參與本案之航警局安全檢查隊警員於本院證稱：「（本件楊慶福走私案，你有否參與承辦？）有，98年2月24日快遞進口安檢勤務，大概3點50分(應係30分)左右檢視到這一票貨，由Ｘ光影像明顯有夾藏東西，夾藏東西與Ｋ他命在Ｘ光上所顯示之顏色類似，於是就拉下注檢，會同海關與報關人員共同開箱查驗與蒐證。夾藏之東西取出後就呈現白色結晶小顆粒，初步用毒品試劑測試呈現三級Ｋ他命反應，待蒐證完畢全案移送本局刑警隊繼續偵辦。」、「（你在查獲本案時，有無接獲刑事警察局相關指示、函文或電話紀錄，指示楊慶福等人有毒品要輸入特別加強查緝，有無此種情況？）並沒有收到刑事警察局公文或電話紀錄，但本局有發文。」、「（有無將該文帶來？）有的，庭呈航警局函文影本。」、「（當時如何指示？）上面有只有說申報名稱為電子磅秤有夾藏東西。」、「（該航警局98年2月17日發文，你們是否只有收到此份，還有無其他情資？（提示）沒有。」、「（此份函文有稱飛龍物流快遞公司，所謂飛龍快遞公司是指？與本件有無關係？）沒有。申報這件貨物進口並不是飛龍物流快遞公司。」、「（在查獲本件之前，司法單位有無告知你收到報關行、收件人與飛龍快遞公司之間有往來等關係之訊息？）就我查獲本件我是沒有，也不知道有沒有這方面的訊息。」、「（收到此份函文其上載有從中國大陸以秤重顯示器，你當時看到函文是如何解讀？）有關於電子產品東西多加注意。」、「（查獲本件有無電子產品？）從外觀上看是電子產品，能否用就不曉得，但又不像電子磅秤，只是有電線。」、「（提示南投分局警卷25565號第60至61頁，是否你所填載？）函是台北關稅局移送給航警局，我只是簽收，在機場主管機關是海關。」、「（本件是否你第一時間發現可疑？）是的。」、「（你在發現可疑之前，有無接到指示今天或這幾天有相關毒品或三級毒品從中國大陸輸運來台之情形？）2月24前幾天並沒有。只有收到函。」、「（你是因為收到函文才警覺？）公文與我們上班檢視是兩回事，從Ｘ光影像無法判斷是電子磅秤，是從Ｘ光中看到有夾藏東西根據經驗判斷，並不是依據情資所查獲。」、「（本件是由關稅局移送給你們來辦？）是我們查獲的，但主管機關是台北關稅局，相關申報資料等要海關才有。」等語（見本院99年4月6日審判筆錄），並有內政部警察署航空警察局98年2月17日函在卷可按（該函文僅說明：
依據內政部警政署刑事警察局有運毒集團委託飛龍物流快遞公司自中國大陸以秤重顯示器貨物，夾藏第3級毒品剴他命方式運輸毒品入境，情資辦理。）其中證人丁○○所證述之查獲時間、經過及備註欄記等等，核與台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄及該局98年2月24四日遞移字第0980100025號移送航警局偵辦函之說明欄第四點圈選□欄，勾選「本局會同貴局查獲案件，若需發布新聞請先知會本局」欄，而未勾選「本局依據貴局通報查獲」欄相符。雖證人甲○○即刑事警察局偵六隊警員於本院前審證以：警方所以破獲本案，乃因承辦之刑事警察局偵六隊事前接獲線報，而對包括被告楊慶福在內之相關對象聲請實施通訊監察獲准，自通訊監察中得悉被告楊慶福等人欲以電子磅秤夾帶毒品走私運輸入境，乃提供貨運公司名稱、貨品名稱即電子儀器及可能之收件人等訊息，通知航警局人員加強安檢而查獲，警方在本件電子磅秤於98年2月24日私運入境前，即已掌握情資，知悉被告楊慶福涉嫌，於查獲被告丙○○之前便已鎖定楊慶福等語，惟該證述非惟與證人丁○○所述不合，亦與卷內上開資料不符，且證人 楊哲育 所稱之函文僅說明：依據內政部警政署刑事警察局有運毒集團委託飛龍物流快遞公司自中國大陸以秤重顯示器貨物，夾藏第3級毒品剴他命方式運輸毒品入境，情資辦理。況並無從據以推知已掌握情資，知悉被告楊慶福涉嫌，於查獲被告丙○○之前便已鎖定楊慶福等情，已據證人丁○○證述在卷，另證人甲○○所稱之通訊監察譯文中涉及楊慶福與被告通話之內容，均無任何有關於以秤重顯示器夾帶之任何內容，依此亦難認有何具體內容足為發覺本件運輸愷他命之直接或間接證據。且證人黃貴星於警詢時證稱：「（你本（24）日因何事至本組(即航警局安檢八組)接受訪談？）貴單位警員於2月24日03時50分，於榮儲快遞進口專區執行安檢勤務時，注檢壹票1箱貨物（提單號碼：000-00000000，分提單號碼：597M4235，貨物代號：AXP0000000）之貨物甚為可疑，經於會同海關開箱查驗，查獲疑似剴他命，故前來提供資料並接受訪談。」、「（請你提供貨主姓名、住址及聯絡電話？該批貨物來台後，交貨方式為何？）按貨上提單資料收貨人為（彥宏機車行）丙○○，聯絡電話:00-00000000，收貨地址：台中市○○路○段○○號，貨物由華銳快遞派送貨主。」等語（詳見警卷55頁），亦與證人丁○○所述查獲被告丙○○經過相符。再參以其後航警局於同日下午4時50分始將本案被告之運輸毒品案件及相關證物移交內政部警政署刑事警察局，亦有刑事警察局、航空警察局共同偵辦丙○○運輸毒品案證物移交清冊乙份附卷可稽（見警卷第38頁）。則可見本案係先因上開物品送至台灣時，經安檢組以X光機檢驗而察覺有異，會同海關人員，查獲疑似剴他命之物品，並經由詢問證人即耀翔運通公司之送貨員黃貴星，始得知收貨人為被告。又被告於警詢即供以：「毒品是楊慶福所有；是楊慶福叫我提供我的地址及電話，說要從大陸寄貨要我幫他代收。」（詳參警卷98年2月24日調查筆錄第3頁），警方並以此循線而緝獲毒品來源之人即同案被告楊慶福，此可參酌楊慶福於警詢時供以：「我有騎機車到中華路二段81號找丙○○，發現機車行的門是關著的，我想應該是出事了，而且我老婆又打電話告訴我警察找我，．．後來我回到錦中街住處附近就被警方盤查。」等語可證。則，本案警方於98年2月24日20時許對被告製作完筆錄後，隨後即依被告之證詞，而於同日稍後於21時許緝獲同案被告楊慶福甚為明確，是本案警方係依被告之供述始查獲共犯楊慶福，依法應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，爰依法遞減其刑。證人楊哲育上開證述與事證不合，要無足採。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265號裁判意旨參照）。查被告為牟取自己不法之利益，始與楊慶福、楊鎮澤共犯運輸第三級毒品罪，而毒品戕害人體身心之健康，以其等之智識程度，絕無不知之理，且其等所運輸之愷他命數量，又多達5千多公克，巿價可觀，倘流入巿面，將造成重大之危害，是以上述之犯罪情狀，於其等經依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定均予減刑後，已無仍嫌過重之情形，故本件尚無可依刑法第59條之規定對被告酌量減輕其刑之情。
五、原審以被告丙○○罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查原審認本件被告丙○○並無因其供出毒品之來源，警方始查獲共犯即被告楊慶福之情，尚有違誤，被告以此上訴，為有理由，至檢察官以上開98年5月20日修正之毒品危害防制條例規定，應於98年11月20日始生效，則無理由。是原判決關於被告部分既有上述瑕疵，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌第三級毒品愷他命日益泛濫，對國人之身心健康危害漸深，被告貪圖自己之私利，竟不惜上述後果，而走私運輸為數可觀之愷他命入境，雖經及時查獲，未實際造成重大危害，但惡性不輕，並考諸被告丙○○係居於代收系爭包裹之地位，及其素行、犯罪之手段、方法、坦承犯行及尚無取得代價等一切有利、不利之情狀後，就其所犯，量處如主文第2項所示之刑。末按，被告乃係貪圖自己之私利，竟與楊慶福等人走私運輸為數可觀之愷他命入境，若流入世面，對國人之身心健康危害至深，辯護人請求緩刑云云，自難以准許，附此敘明。
六、依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：
持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。查本件扣案愷他命3大包（經警逐一開封後集中為3大包，總毛重約5306公克，各取約2公克為初步鑑驗，所餘毛重約5300公克送請內政部刑事警察局鑑定，鑑定前經秤總毛重5297.21公克（含包裝塑膠袋總重約28.26公克），故實際鑑定前總毛重5268.95公克，經取樣0.23公克鑑定，驗餘毛重5268.72公克）經鑑定結果，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第三級毒品，已如上述，且係被告與楊慶福等共犯本件運輸第三級毒品而持有，揆諸前開說明，乃屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；起訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之，不無誤會。至因鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。又扣案用以藏放第三級毒品愷他命之電子磅秤18個及用以裝載之小紙箱18個、大紙箱3個，乃用以分裝、攜帶及運輸毒品之物，另扣案用以包裝愷他命以將之藏放於電子磅秤中之塑膠袋54個，亦係為掩飾並防止本件第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮濕，以便於運輸愷他命所用之物，均為同案被告楊慶福與共犯楊鎮澤所有供本件運輸第三級毒品罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。至同案被告楊慶福於98年1月16日下午，以每6個電子磅秤裝入1個大紙箱之方式，分裝成6個大紙箱，共計36個電子磅秤，而寄送至大陸地區廣東省東莞市某處給楊鎮澤收受，經楊鎮澤使用扣案之18個電子磅秤夾帶愷他命運輸入境，其餘未經使用之18個電子磅秤，乃屬同案被告楊慶福所有供犯罪預備之物，因無扣案，為免將來無從執行，不予沒收。另扣案之門號0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1枚），均為同案被告楊慶福所有，並以之用於聯繫販賣毒品事宜等情節，業據同案被告楊慶福供述明確，復有前開通聯紀錄及通訊監察譯文在卷可憑；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號給消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡供消費者做為門號使用之介面，是於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，而屬客戶所有。從而，上開扣案之行動電話3支（含SIM卡各1片）既均為同案被告楊慶福所有供犯前開運輸第三級毒品罪所用之物，即應皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。此外，依被告之犯罪計畫，被告丙○○及同案被告楊慶福在事成後，固可分別獲得每箱20000元或3000元以上之報酬，惟無事證足認其等實際上已取得上開代價，此部分無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國99年4月20日附表：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼────────┤│一│第三級毒品愷他命│3大包││││（驗餘毛重5268.7││││2公克，不含包裝││││塑膠袋總重約28.2││││6公克）│├──┼──────────────┼────────┤│二│門號0000-000000、0000-000000│各1支│││、0000-000000號行動電話││││（均含SIM卡各1片）││├──┼──────────────┼────────┤│三│電子磅秤│18個│├──┼──────────────┼────────┤│四│小紙箱│18個│├──┼──────────────┼────────┤│五│大紙箱│3個│├──┼──────────────┼────────┤│六│小塑膠袋│54個│└──┴──────────────┴────────┘