裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第836號民事判決
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第836號上訴人 曾惠美 訴訟代理人 吳慶隆 律師被上訴人 邱建仁 訴訟代理人 陳玉嚥 兼被上訴人 鄭國村 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年5月30日臺灣新北地方法院101年度訴字第967號第一審判決提起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人塗銷抵押權登記超過後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人應將被上訴人分別所有如附表一、二所示不動產，新北市板橋地政事務所以民國九十九年四月二十日第一一六四一０號收件，權利價值超過新臺幣陸拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人邱建仁、鄭國村前分別以買賣及借名登記為原因，將如附表一、二所示房地（下合稱系爭不動產）移轉登記予原審共同被告 徐瑛 ，詎徐瑛明知與上訴人間無債權債務關係存在，竟通謀虛偽將系爭不動產設定以上訴人為抵押權人，擔保債權額新臺幣（下同）78萬元之抵押權，並於民國99年4月21日辦妥登記（下稱系爭抵押權），共同擔保徐瑛對上訴人於99年4月20日成立之借款債務，嗣因徐瑛違約未交付價金及鄭國村終止借名登記關係，經法院判決命徐瑛將系爭不動產所有權分別移轉予邱建仁、鄭國村後，均附有系爭抵押權登記。系爭抵押權之設定應屬無效，且所擔保之債權原不存在，基於抵押權之從屬性，亦無從成立，又妨害伊之所有權，伊自得請求塗銷等情。爰依民法第767條規定，求為命上訴人將系爭不動產上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經原審駁回，茲不贅敘）。
二、上訴人則以：徐瑛因需款孔急，經 謝立民 介紹於99年4月間向伊借款60萬元，並設定系爭抵押權，擔保徐瑛對伊之債務，伊善意信賴徐瑛為系爭不動產所有人，應受土地法第43條之保護等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人將系爭抵押權塗銷，駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定），上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人邱建仁於83年6月29日以買賣為原因取得附表一房
地所有權，嗣於91年間出售予徐瑛，並於91年4月23日辦妥所有權移轉登記。
㈡被上訴人鄭國村將其所有如附表二房地借名登記徐瑛名下，
並於88年12月9日辦妥所有權移轉登記，徐瑛旋於89年1月29日持附表二房地向上海商業銀行土城分行貸款取得300萬元交付鄭國村。
㈢徐瑛於99年4月20日就系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，並於99年4月21日辦妥登記。
㈣徐瑛未依約給付附表一房地買賣價金，經邱建仁解除買賣契
約，訴請法院請求移轉附表一房地所有權，經本院以100年9月7日100年度上易字第543號判決勝訴，徐瑛提起上訴，經最高法院以100年12月8日100年度台上字第2137號裁定駁回其上訴確定。
㈤鄭國村起訴主張終止就附表二所示房地之借名登記關係，請
求徐瑛移轉附表二房地所有權，經本院以101年10月9日99年度上字第1146號判決徐瑛應將附表二房地所有權移轉登記予鄭國村，嗣於102年1月4日確定。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第136頁反面至137頁），且有土地及建物謄本、上開民事判決、裁定、確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書為證（見原審卷㈠第11-18、26-39、108-112、198-204、277頁），並經新北市板橋地政事務所以101年3月22日新北板地籍字第000000000號函送系爭抵押權設定登記資料可稽（見原審卷㈠第94-99頁），堪信為真正。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院47年台字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件被上訴人主張：上訴人並未貸與原審共同被告徐瑛60萬元，彼等通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權應屬無效云云，為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人就其主張上訴人與徐瑛通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，即應負舉證責任。
㈠據上訴人於另案偵查中辯稱：「我跟 華幸國 是綠的家具的同
事，華幸國跟我說他的朋友徐瑛有很多房子，但欠錢，如果我願意借他60萬元，以後他的房子願意便宜賣給我，我從頭到尾都沒有看過徐瑛，我怕我被騙，華幸國說是代書事務所辦的，所以不會有問題」等語（見原審卷㈠第265-266頁）核與徐瑛於刑案偵查中辯稱：「我打官司，沒有錢，我認識華幸國，華幸國介紹（曾惠美）」、「（問：你向曾惠美借多少錢？）60萬」、「（問：你抵押幾間房子給曾惠美？）2間，一間○○○區○○街，一間在土城延吉街」（見原審卷㈠第269-270頁），若合符節，並經證人華幸國於本院審理時證述：「徐瑛當初透過謝立民於99年3月初向我表示需借錢60萬元周轉，因為我沒錢，所以詢問上訴人可否借錢給徐瑛，因為徐瑛表示他有房子要賣，而上訴人也有意要購屋，但是資金不足，因為徐瑛表示可以便宜賣屋給上訴人，所以上訴人同意借款60萬元，後來我就透過謝立民轉知徐瑛表示已經找到上訴人同意借款」等語在卷（見本院卷第163頁），參諸被上訴人分別於98年10月1日、99年1月12日起訴請求徐瑛返還系爭不動產，有各該起訴狀為證（見原審卷㈠第24-25、58-59頁），堪認徐瑛確因涉訟需款孔急，經華幸國、謝立民等人介紹向上訴人借款60萬元。被上訴人雖主張：
「徐瑛於95年8月9日竊取養女 徐慧琳 之存摺、支票，盜領1,007萬元，並稱手中上有500萬元現金，且長期居住北京，無借錢之必要」云云，並提出匯款申請書、合作金庫銀行分戶交易明細表、支票及錄音譯文為憑（見原審卷㈡第32-36頁）。惟：徐瑛確因與被上訴人因系爭不動產涉訟需款孔急，經由 華定國 、謝立民介紹於99年3、4月間向上訴人借款，業如前述，姑不論徐瑛有無於95年8月間盜領徐慧琳鉅額存款，或已花費殆盡，或另有他用，尚難執此驟認徐瑛於99年間無因涉訟而向他人借款之需要；又上開錄音譯文記載：「…這個旅行社成立的時候，有5個人我們是有限公司，成立的5個人，每個人是500萬現金，500萬現金爸爸（指徐瑛）有，但是旅行社本身要有一個保障，每個人要提供1,000萬的財力保證…」等詞，縱使徐瑛有500萬元現金屬實，亦已將該資金投入設立公司，仍不足為有利於被上訴人認定之依憑。㈡關於上訴人交付借款60萬元予徐瑛之事實，據上訴人於刑案
偵查中辯稱：「我把錢匯給華幸國，華幸國再拿現金給徐瑛」、「我匯款40幾萬給華幸國，另外一部分給現金10幾萬，總共給華幸國60萬，所以華幸國再99年4月23日從他的聯邦銀行帳戶提領60萬現金給徐瑛」等語（見原審卷㈠第266頁），證人華幸國亦證稱：「99年3月中旬左右，上訴人先拿50萬元給我，其中44萬7,500元是3月17日匯款，其他5萬多元是拿現金給我，又於99年3月底拿10萬元現金給我」、「99年4月23日我提領了1筆60萬元到代書處交錢給徐瑛，當時有徐瑛、代書 蔡明勛 、謝立民及我都在場」等語（見本院卷第163頁），證人 蔡明勳 並證稱：「在地政事務所辦理設定抵押完畢後，華幸國拿現金60萬到我們代書事務所交給徐瑛，徐瑛與謝立民都在場」、「我有聽他們說是曾惠美把錢會到華幸國帳戶，華幸國再去提領現金交付」（見原審卷㈠第262頁），彼此供述大抵相符，且有華南銀行匯款回條聯、華定國設於聯邦銀行存摺影本可稽（見原審卷㈠第272頁、本院卷第145頁），徐瑛於原審及刑案偵查時亦不否認：「曾惠美委由華幸國交給我現金，我錢還沒有還曾惠美」等語（見原審卷㈠第88-89、269-270頁），顯然上訴人確已將該借貸之60萬元送交與徐瑛，雖係經由華定國於99年4月23日為之，亦難認彼等間金錢借貸契約尚未成立。被上訴人空言否認證人華定國證詞之真正，並無足取。
㈢又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用義務權係支
配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。據證人即代書助理蔡明勳於刑案偵查中證述：「謝立民認識徐瑛，徐瑛說要借錢，華幸國跟謝立民是朋友，華幸國介紹曾惠美借錢給徐瑛，但整個過程我們代書事務所都沒看過曾惠美出現，是謝立民、華幸國講好後才到我們事務所辦理，辦理時我們有要求徐瑛出面，後來徐瑛有出面，但金主曾惠美部分只有華幸國出面」、「（問：為何地政事務所的公契寫抵押貸款金額是78萬元？）因為他們說還要加上利息錢」、「當初我們有查詢過房屋、土地的登記名義人都是徐瑛，所以我們才因而幫徐瑛辦理設定抵押登記」等語（見原審卷㈠第261-263頁），可見徐瑛確有設定系爭抵押權供作借款擔保之意思；又證人華幸國於本院證述：「徐瑛當時人在大陸，都是透過謝立民與我聯繫，後來99年4月中旬謝立民通知我徐瑛近期會返臺，故我安排雙方相約在代書處簽這份契約，徐瑛並依上訴人要求拿系爭房地作為擔保，並設定系爭抵押權，這份契約是代書草擬的，因為當時還沒有設定好抵押權，所以沒有交錢，後來代書才通知我們在4月23日一手交錢，一手拿他項證明」、「因為民間貸款都事先辦理設定，設定完成之後，我拿到他項權利證明之後，才會交付金錢，所以一定要提早寫好借款契約書一併提交給地政機關才能辦理抵押設定」等語（見本院卷第163、164頁），且有借款契約書、徐瑛入出境資訊連結作業可稽（見原審卷㈠第112、153頁），足見本件借款係先由華定國代理與徐瑛簽訂借款契約書，並委由代書設定系爭抵押權後，始於99年4月23日由華定國交付60萬元予徐瑛。參諸系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為「99年4月20日所立金錢借貸契約發生之債權」，擔保債權總金額登記為72萬元，有他項權利證明書可考（見原審卷㈠第108頁），並無不能特定其擔保債權之範圍，上訴人並委由華定國代理與徐瑛於99年4月20日簽訂借款契約書，就60萬元借貸為意思表示之合致，乃係訂立已將來可發生之債權為被擔保債權，且其數額已經預定，自無違反抵押權設定之從屬性。上訴人既經由華定國將借貸之60萬元交付徐瑛，於該借貸債權範圍自為系爭抵押權擔保效力所及。
㈣被上訴人雖主張：「上訴人與徐瑛素不相識，伊與徐瑛涉訟
期間，徐瑛委由謝立民與伊商談和解，上訴人係謝立民之友人，不可能明知徐瑛非系爭不動產所有權人，仍願意借錢給徐瑛，系爭抵押權設定顯然不實」云云，並提出謝立民簽字之和解條件為憑（見原審卷㈠第23頁）。惟：徐瑛係透過謝立民於99年3月初向華定國表示需款60萬元，上訴人則係經華定國轉知始悉徐瑛有意借款等情，業經華定國於本院審理中證述在卷（見本院卷第163頁），證人華定國並證稱：「（問：你及上訴人是否知悉被上訴人與徐瑛間就系爭房屋有訴訟在？）我不知道，若是知道就不會同意借款」、「我知道被上訴人邱建仁訴訟代理人陳玉嚥曾經是夫妻，但不知道他們之間有糾紛」等語（見本院卷第163頁反面、164頁），稽之系爭抵押權設定時系爭不動產所有權登記名義人為徐瑛，縱上訴人與徐瑛素不相識，上訴人非不得藉由系爭抵押權之設定擔保其對徐瑛之60萬元借款債權，上訴人允以借款60萬元予徐瑛，尚與常情無悖，其因善意信賴登記而取得系爭抵押權，亦應受土地法第43條規定之保護；遑論被上訴人與徐瑛間因系爭不動產訴訟，於系爭抵押權設定後始取得勝訴判決確定，是被上訴人此部分主張，顯係臆測之詞，不足採信。至徐瑛雖於刑案偵查中供述：「利息算我3分」等語（見原審卷㈠第270頁），上訴人則供稱：「我沒有賺取1毛錢的利息」等語（見原審卷㈠第266頁），就本件借款有無約定利息雖有齟齬，然本院審酌上訴人因考量徐瑛有意便宜出售系爭不動產始同意出借60萬元，業經上訴人及證人華定國分別供證如前，系爭抵押權所擔保之借款債權就利息約定為「無」，各有借款契約書及他項權利證明書可參（見原審卷㈠第108、112頁），及華定國證稱：「沒有約定利息，實際上也沒有收利息，當初就是說提供房屋居住」、「徐瑛部分是由謝立民負責聯絡」等語（見本院卷第163頁反面），堪認上訴人借款予徐瑛60萬元並未約定利息。徐瑛上開供述，或因記憶能力致供述歧異，或因謝立民傳達有誤，甚至不能排除謝立民從中牟利賺取利息之可能，未必可驟認上訴人與徐瑛間就借貸60萬元一事係出於虛偽所致，被上訴人僅以上訴人與徐瑛素不相識，雙方就借款債權有無約定利息供述歧異，指其設定系爭抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表示，殊有未合。
㈤被上訴人雖未能舉證上訴人與徐瑛通謀虛偽設定系爭抵押權
，惟：抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，系爭抵押權係為擔保上訴人對徐瑛之60萬元借款債權而設定，且系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，所登記之權利價值為72萬元，但系爭抵押權所擔保之債權僅有60萬元借款債權，業如前述，則上訴人對徐瑛就超過60萬元部分之債權不存在，即無不許被上訴人請求就系爭抵押權為部分塗銷之理。
六、綜上所述，系爭抵押權係為擔保上訴人對徐瑛之借款債權而設定，但系爭抵押權僅有60萬元之擔保債權存在，上訴人對徐瑛超過60萬元部分之借款債權不存在，該部分抵押權亦因而不存在。被上訴人本於所有權請求塗銷該部分之抵押權為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示；至其請求塗銷系爭抵押權在權利價值60萬元部分，尚屬無據，不應准許。被上訴人之請求超過如主文第2項所示部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第3項所示。至上開應准許部分，原審命上訴人予以塗銷登記，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條第1項、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國103年1月14日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年1月14日
書記官王增華┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：邱建仁所有│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────┤│1│新北市│土城區│員和││946││││6845.56│50000分之102││├─┼──┬┴────┴┬───┴┬───┴┬───────┴─┴──┴──┴┬─────┴─────────┼─┬──┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物││權│││編│建│││├───┬─┬─┬─┬─┬────┼───┬───┬───┬───┤││備││││││主要建築│第9層│││││合計│主要建│面│主要建│面│面│利│││││建物門牌│基地坐落││││││││││││積││││││││材料及│││││││築材料││築材料│││範│││號│號││││││││││││││單││││││││房屋層數│││││││及用途│積│及用途│積│位│圍│考│├─┼──┼──────┼────┼────┼───┼─┼─┼─┼─┼────┼───┼───┼───┼───┼─┼──┼───┤│1│1790│新北市土城區│新北市土│鋼筋混凝│63.44│││││63.44│陽台│9.44│雨遮│1.19│平│全部│││││員林街30之1│城區員和│土造12層│││││││││││方││││││號9樓│段946地││││││││││││公│││││││號││││││││││││尺│││└─┴──┴──────┴────┴────┴───┴─┴─┴─┴─┴────┴───┴───┴───┴───┴─┴──┴───┘┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：鄭國村所有│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────┤│2│新北市│土城區│廷寮││417││││5153.69│10000分之53││├─┼──┬┴────┴┬───┴┬───┴┬───────┴─┴──┴──┴──────┴─┬───────┴─┬──┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物│權│││編│建│││├───┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬────┼───┬───┬─┤│備││││││主要建築│第6層│││││││││合│主要建│面│面│利│││││建物門牌│基地坐落││││││││││││││積││││││││材料及│││││││││││築材料│││範│││號│號││││││││││││││││單││││││││房屋層數││││││││││計│及用途│積│位│圍│考│├─┼──┼──────┼────┼────┼───┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼───┼───┼─┼──┼───┤│2│2026│新北市土城區│新北市土│鋼筋混凝│94.15│││││││││94.15│陽台│11.12│平│全部│││││延吉街253巷2│城區廷寮│土造7層│││││││││││││方││││││0號6樓│段417地││││││││││││││公│││││││號││││││││││││││尺│││└─┴──┴──────┴────┴────┴───┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴───┴───┴─┴──┴───┘