裁判字號：臺灣高等法院96年上國易字第15號民事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上國易字第15號上訴人甲○○被上訴人行政院勞工委員會法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡朝安 律師複代理人 陳尹章 律師
敬雪芳 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月15日臺灣士林地方法院96年度國字第3號第一審判決提起上訴，本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已由 李應元 變更為乙○○，有民國96年5月21日華總一禮字第09610029672號總統令可稽（原審卷72頁），茲由乙○○聲明承受訴訟（原審卷71頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於94年5月16日報名參加被上訴人舉辦之「勞工退休金新制單一窗口遴選服務員」甄試，依勞工退休金新制單一窗口遴選服務員簡章（下稱遴選簡章），該遴選方式係採初審、筆試、口試3階段，並按縣、市別甄試及分發之封閉型遴選，參加者每人限填一處工作地點，一經報名不得事後更改，正取名額依各機關預定錄取人數錄取，並擇優備取數名，於人員出缺時依名次順序進用，備取期間1年，逾期仍未有職務出缺時，喪失候用資格，正取人數不足額時，得依備取順序及個人意願跨區錄取。上訴人衡量自身能力及錄取機率，選擇報名「金門縣政府」（正取1名、備取1名）。94年5月28日筆試時，連同上訴人共3人報名參加筆試（編號為00000-00000），經被上訴人以正、備取人數總額之1倍評定參加口試，上訴人編號為24001號，與編號24003號應試者等2人參加94年6月14日口試，惟另多出編號01120號（即訴外人 羅俊秀 ）應試者1人參加口試，經上訴人當場異議，被上訴人以編號01120號應試者報名時填寫「金門縣政府」，因被上訴人過失將其納入台北市政府分發區應筆試，在其通過筆試下，遂再納入原「金門縣政府」之2人應口試，變成增加1人，並無影響考生權益為由，拒絕上訴人異議，詎最後竟由編號01120號應試者錄取為正取，上訴人僅為備取。又上訴人獲悉「科學工業園區」從缺，退而請求被上訴人依簡章規定通知上訴人等備取人員對「科學工業園區」有無到職意願再擇一錄取，詎被上訴人仍以「科學工業園區」已從缺且該機關遴選後不願用人，而不依簡章辦理。被上訴人機關公務員於執行職務行使公權力時，有故意、過失不法侵害人民自由或權利之情形，爰依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1項、第2項規定，請求被上訴人給付上訴人2年工作收入損害新台幣（下同）89萬6,000元及法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人89萬6,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：本件勞工退休金新制單一窗口服務員之遴選係被上訴人自行舉辦考試評比，非依公務人員考試法辦理之考試，與國家居於統治權行政主體所舉辦之國家考試迥不相同，經錄用之應考人僅為約聘人員，非屬公務人員任用法施行細則第2條所規定有職稱官等職等之文職人員，應考人經錄取後與被上訴人間所成立之勞務服務關係，係屬私法僱傭契約關係，並非公法職務關係。被上訴人招募服務員自屬私經濟行為範疇，非屬國家公權力之行使，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人國家賠償，自屬無據。又被上訴人誤將原報名「工作地點─金門縣政府」編號01120號應試者納入台北市政府分發區筆試，嗣後即時發現更正，將其改納入「金門縣政府」應口試，此一程序更正行為乃在糾正原先錯誤之程序，屬必需且合法之行為，並非不法行為，自與民法第184條第1項前段、第2項規定有間，更遑論有何悖於善良風俗。至上訴人主張「科學工業園區」跨區錄取部分，依遴選簡章第2條第4項規定：「正取人數不足額時，『得』依備取順序及個人意願跨區錄取。」其內容乃係任意條款，而非強行條款，被上訴人自可決定是否跨區錄取，亦即被上訴人保留依備取順序辦理遞補之權利。是被上訴人於公告「科學工業園區」正取從缺後，經科學工業園區管理處通知無遴選服務員之需求後，被上訴人決定不跨區錄取備取人員，應無違反遴選簡章或誠信原則之情事。又上訴人係備取第28名，縱被上訴人依備取順序辦理遞補錄取，上訴人仍無法遞補「科學工業園區」之缺額，被上訴人未辦理遞補錄取，與上訴人之損害間亦無相當因果關係等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張伊於94年5月16日報名參加被上訴人舉辦之「勞工退休金新制單一窗口遴選服務員」甄試，報名工作地點「金門縣政府」（正取1名、備取1名）。94年5月28日筆試時，連同伊共3人報名參加筆試。94年6月14日口試時，除伊及另名參加「金門縣政府」筆試者外，另多出編號01120號應試者1人參加口試，經伊當場異議，被上訴人以編號01120號應試者係因其過失將之納入台北市政府分發區應筆試，因其通過筆試，遂再納入原「金門縣政府」之2人應口試，並無影響考生權益等語為由，拒絕伊異議，最後並由編號01120號應試者錄取為正取。期間「科學工業園區」從缺，被上訴人復以「科學工業園區」已從缺且該機關遴選後不願用人為由，未辦理備取人員跨區遞補錄取等情，業據提出遴選簡章、金門縣政府、台北市政府口試名單及錄取名單等為證（原審卷15-25頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人另主張伊因被上訴人之過失，將原參加「台北市政府」分發區之編號01120號應試者納入「金門縣政府」應口試，且最後由編號01120號應試者錄取為正取，伊僅為備取，顯已影響伊權益，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1項、第2項規定，賠償伊2年之薪資損害89萬6,000元等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又國家賠償法第2條第2項所稱之行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。此項公法行為固可廣及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為，但國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題（最高法院84年度台上字第2551號判決意旨參照）。又公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高法院61年台上字第1672號判例意旨參照）。查被上訴人所辦理之勞工退休金單一窗口服務員遴選，係被上訴人為與錄取之應考人員簽訂定期契約所辦理之公開徵才考試（遴選簡章第14條），錄取人員享有勞、健保及新制勞工退休金（遴選簡章第13條）；其與直轄市及縣市政府等勞工行政機關之權利義務關係，係依遴選簡章及嗣後簽訂之契約定之（遴選簡章第14條第2項），並無公法之規定。是應試人員錄取後與被上訴人所訂立、全由當事人之意思訂定之勞務服務契約，依前揭說明，性質上即為私法上僱傭契約關係，並非公法上職務關係。至錄取簽訂契約者事後所從事者之工作內容為何，則與被上訴人及錄取人員間所訂立之契約性質無涉。從而，被上訴人立於私法主體地位，為訂立私法上僱傭契約所公布之遴選簡章，其解釋、適用及締約對象之決定，即與公權力之行使無涉，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人國家賠償，洵屬無據。
㈡上訴人雖又主張被上訴人違反遴選簡章，係違反保護他人法
律規定云云，惟按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，除狹義之法律外，固亦包括習慣法、命令、規章等項，然究不包括當事人一方所為之意思表示。經查被上訴人係立於私經濟地位，為訂立私法上之僱傭契約而公告遴選簡章，此一遴選簡章，於契約成立前，不過為一方當事人之意思表示（要約之引誘或要約），於契約成立後，或亦作為契約內容之一部分，與國家機關所制定之法律、命令、規章等項，或行之已久而有法之確信之習慣法，顯屬有間，上訴人以被上訴人行為違反保護他人法律規定，依民法第184條第2項前段規定請求損害賠償，亦屬無據。
㈢上訴人雖復主張被上訴人前揭行為係民法第184條第1項後段
之故意以背於善良風俗方法加損害於他人，致伊受有將來僱傭契約之經濟上利益損失云云，惟按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。又所謂善良風俗，則係指一般之道德觀念而言。經查上訴人所指被上訴人之金門縣政府口試及相關錄取程序，乃被上訴人就其先前相關錯誤（過失將應試金門縣政府者納入台北市政府分發區應筆試）對編號01120號應試者權益所為之補救措施，無論該等措施是否全然妥適，究與一般道德觀念無涉；且被上訴人所辦理之勞工退休金單一窗口服務員遴選係按照簡章所定之程序，各該應試者不論於何處考試，其應試題目、條件及所接受之程序均相同，並無任何差異，而應試之結果，係經由公正、公開之程序，由各閱卷及口試委員獨立評分，相關錄取標準及最後錄取結果，亦由試務委員會以合議制之方式決議，被上訴人與編號01120號應試者間並無特別關係，自無介入及更改之可能及必要，被上訴人所為上開補救措施，核與背於善良風俗無涉；此外，上訴人並未提出其他具體事證證明被上訴人與編號01120號應試者間有何不法情事，上訴人聲請調閱編號01120號應試者之報名資料，核無必要。至上訴人主張「科學工業園區」跨區錄取部分，依遴選簡章第2條第4項規定：「正取人數不足額時，『得』依備取順序及個人意願跨區錄取。」其內容乃係任意條款，而非強行條款，被上訴人自可決定是否跨區錄取，除須視上訴人成績外，尚須由需求單位視當時實際用人需求而定，亦即被上訴人於遴選簡章中保留依備取順序辦理遞補之權利。是被上訴人於公告「科學工業園區」正取從缺，並經科學工業園區管理處通知無遴選服務員之需求後，決定不跨區錄取備取人員，應無違反遴選簡章或誠信原則之情事。又上訴人係備取第28名，縱被上訴人依備取順序辦理遞補錄取，上訴人仍無法遞補「科學工業園區」之缺額，被上訴人未辦理遞補錄取，與上訴人之損害間亦無相當因果關係，更無違背任何善良風俗可言，是上訴人此部分之主張，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1項、第2項規定，請求被上訴人賠償89萬6,000元及法定遲延利息，自屬不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月7日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官王仁貴法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年11月8日
書記官黃愛