裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第486號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度簡上字第486號上訴人甲○○即被告上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院九十四年度簡字第二二二六號中華民國九十四年六月三十日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十四年度偵字第六六三一號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商品而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附件之附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係設於臺北縣新莊市○○路三一五之三號一樓「糖果屋漫畫店」之負責人，明知如附表一所示「網球王子」等商標圖樣，係群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得指定使用於附表一之專用商品，現仍於商標專用期間及延展專用期間內，竟基於意圖販賣同一商品使用近似於商標之概括犯意，自民國九十二年上半年起至九十四年三月十日為警查獲時止，先以筆記本每本約新臺幣（下同）七至八元、鑰匙圈每只約四元、胸針每只約七至八元不等之價額，向即將倒店之商店或赴大陸大批買進載有近似如附表一所示「網球王子」等商標圖樣之商品後，即以筆記本每本三十元、鑰匙圈每只五十元、胸針每只二十至五十元不等之價額，連續於前揭糖果屋漫畫店陳列上開使用近似於註冊商標之商品，並販賣予不特定人以牟利，致與群英社公司所生產之相同產品混淆。嗣於九十四年三月十日下午三時五十六分許，在糖果屋漫畫店為警查獲，並扣得如附表二所示之使用近似註冊商標之商品。
二、案經群英社公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承係設於臺北縣新莊市○○路三一五之三號一樓「糖果屋漫畫店」之負責人，且於上揭時、地販賣如附表二所示之商品，惟矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊販賣如附表二商品之商標與告訴人如附表一所示之商標不一樣，伊沒有違反商標法云云。惟查，上揭事實業經告訴代理人 李郁熙 於警詢中之指訴綦詳，並有臺北市政府營利事業登記證一份、經濟部智慧財產局商標註冊證六份、照片二張在卷，及如附表二所示之商品扣案可稽（見偵查卷第一０頁、第一八頁至第三二頁、第四一頁至第四三頁）。而扣案之如附表二所示之商品，經送經濟部智慧財產局鑑定結果，認為：「一、群英社國際股份有限公司在本局獲准註冊第0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號商標，指定使用於胸針、金屬製鎖匙環、金屬製鑰匙鍊圈、貼紙、筆記本等商品。二、扣案之哈姆太郎胸針、筆記本商品上標示之圖樣，如作為商標使用，與前揭註冊第0000000、0000000號商標相似，二者圖像上之卡通動物圖形之外觀造型極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆，而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同，但有關連之來源，應屬構成近似之商標。復指定使用於同一或類似之胸針、胸章、筆記本商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。三、有網球王子圖樣之扣案證物，其中手持網球拍作揮拍動作姿態之網球王子圖，與前揭註冊第0000000、0000000、0000000號商標相似，二者圖像上之卡通人物圖形之外觀造型極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆，而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同，但有關連之來源，應屬構成近似之商標。復指定使用於同一或類似之金屬製鎖匙環、金屬製鎖匙鍊圈、胸針、胸章、筆記本等商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。」等語，有該局九十四年十月二十五日（九四）智商０三五０字第０九四八０四四二七四０號函一紙在卷可憑（見本院刑事卷）。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。是以，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院二九年上字第三八六六號判例參照）。查商標法業於民國九十二年五月二十八日經總統公佈修正，並自同年十一月二十八日施行生效。本件被告連續販賣近似商標之商品之最後行為時（即九十四年三月十日），既在上開修正之商標法施行生效之後，即應適用修正後之新法予以論處，尚不生比較新舊法之問題。核被告所為，係犯商標法第八十二條之販賣近似商標商品罪。被告意圖販賣近似商標商品而陳列之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣近似商標商品之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，如前所述，被告所販賣如附表二所示商品之商標圖樣，僅係於同一商品使用近似於告訴人群英社公司如附表一所示商品之商標圖樣，原審認為被告所販賣如附表二所示商品之商標圖樣，係於同一商品使用相同於告訴人群英社公司如附表一所示商品之商標圖樣，自有未洽，原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案如附件附表二所示之物，係被告違反商標法第八十二條之罪販賣之近似商標商品，應依同法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
四、被告甲○○於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第十四庭審判長法官黎錦福
法官饒金鳳法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃靖媛中華民國95年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：