裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國93年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決九十二年度訴字第五四四號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院法官庚○○
本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第一八號），本院判決如左：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。共同販賣第一級毒品所得新台幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○與己○○（經檢察官以罪嫌不足另案不起訴處分，本院不同此認定，詳後述）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，先於九十一年八月十二日十四時三十分許，由甲○○撥打己○○行動電話（門號：○九三一—六七○二一九號），約定雙方毒品交易之數量約半錢、價格為新台幣（下同）七千五百元及交易地點後，再由戊○○攜帶己○○所交付數量約半錢之毒品海洛因，依指示前往約定地點南投縣埔里鎮地理中心碑對面之「虎山加油站」旁，將毒品交付甲○○，事後戊○○則獲得己○○無償轉讓數量不詳之毒品海洛因施用作為報酬。嗣於同年八月十七日十一時三十分許，甲○○因涉嫌施用毒品案件，為警在其位於南投縣○里鎮○○路一三—一五號組合屋居所（現已拆除）查獲，且於警詢中主動供出向己○○、戊○○購買毒品上情。甲○○並同意配合員警查緝，且循往例撥打上開行動電話予己○○，佯稱欲購買一錢之毒品海洛因，約定價格為一萬五千元，交易地點○○里鎮○○路○○號之「巧新超商」，俟交易談妥後，甲○○即在員警之監控、陪同下，搭乘計程車依約前往「巧新超商」等候，果於同日十二時許，戊○○騎乘己○○所交付之車牌號碼000—二八三號機車（車主為大和機車出租公司）前來，並於著手將裝有第一級毒品海洛因之七星牌香菸盒交付甲○○之際，當場遭埋伏跟監之員警逮捕，並在戊○○手中之香菸盒內扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重二‧六九公克、純度一六‧六二﹪、純質淨重○‧四五公克，業經本院另案裁定沒收銷燬之），此次交易因甲○○主觀上並無購買毒品之真意而未遂。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○坦承有依己○○之指示將毒品攜往上開「巧新超商」交付甲○○乙情，惟否認除遭查獲之該次交易外，尚有另一次以同一模式交易之犯行，辯護意旨則以：甲○○之警詢證詞為審判外陳述，無證據能力，不得作為認定被告有罪之證據；且被告之行為態樣應僅屬幫助犯等語，經查：
㈠右揭事實，業據被告於本院審理中坦承確有將己○○所提供之毒品海洛因，依指
示攜往「巧新超商」交付買主甲○○並當場為警查獲等情，並經證人甲○○於警詢中證稱：伊九十一年二月間起，曾多次向己○○購買毒品，交易情形除己○○親自交付毒品外，尚有於九十一年八月十二日十四時三十分許，由戊○○攜帶數量約半錢之毒品海洛因，前往伊與己○○約定之交易地點南投縣埔里鎮地理中心碑對面之「虎山加油站」旁交付予伊等語明確，而證人即查獲本案之埔里分局員警丁○○於本院審理中亦證稱：本件係先查獲甲○○施用毒品後，經甲○○主動供出毒品上手為綽號「阿如」之人，之後甲○○同意配合查緝，並撥打「阿如」之電話約定毒品交易，嗣後伊與同仁埋伏在交易現場，且於被告遞出物品時伺機上前圍捕等語明確，並有自被告手中之香菸盒內起獲之白粉二包扣案可佐，而扣案之白粉二包，經送請法務部調查局鑑定結果，均為第一級毒品海洛因（合計淨重二‧六九公克、包裝重○‧七○公克、純度一六‧六二﹪、純質淨重○‧四五公克），亦有該局九十一年十月二十三日調科壹字第九七○○○一八二三號鑑定通知書一紙附卷可考。
㈡辯護人雖認甲○○之警詢證詞為審判外陳述，無證據能力云云，惟按被告以外之
人於審判中所在不明而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第三款定有明文。查證人甲○○經本院依其戶籍地址南投縣○里鎮○○路一○一之一號傳喚，惟傳票遭郵政機關以遷移不明為由退回，且甲○○亦無另案在監在押之情形，此有法務部戶役政連結作業系統查詢表、本院送達公文封及本院法務部在監在押資料表各一份附卷可參，堪認其因所在不明本院已無法傳喚到庭。觀諸甲○○於警詢之證述，距離案發時間較近，不易受不當干預，且就其撥打行動電話予己○○後，再由被告替己○○外出交付毒品此一基本事實，與被告所供互核相符，復經其循此模式聯絡己○○後，果於約定地點為警查獲被告，又被告於警詢中所供己○○之行動電話號碼亦為○九三一—六七○二一九號，綜上各節，堪認甲○○之警詢證述，顯具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實所必要，應有證據能力，其證述內容亦堪採信。㈢被告雖辯稱：伊僅有替己○○交付毒品一次即為警查獲云云，然查，證人甲○○
倘係任意誣陷被告，何以未將被告列入其與己○○間多次毒品買賣之涉案情節中，僅具體證稱被告僅有參與九十一年八月十二日之該次交易？是證人甲○○之證詞，應堪採信。又證人己○○雖始終否認上情，且檢察官亦認己○○罪嫌不足，以九十一年度偵緝字第一七九號為不起訴處分確定，固有卷附不起訴處分書可參，然查，己○○所證述內容攸關其個人所涉販賣毒品之重典，自無可期待其坦承吐實，惟證人己○○亦證稱：伊與被告、甲○○均無重大仇怨等語在卷，是被告在與己○○同立於不利處境、而與甲○○處於利害相對之立場下，豈有聯合甲○○一致誣指己○○之理？是證人己○○之證詞，無非圖卸己身刑責，顯非可採。又辯護意旨雖謂：被告如成立犯罪，亦僅屬幫助犯云云，惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自無不可（最高法院九十年度台上字第三九一一號判決、七十三年年台上字第一八八六號判例、八十八年台上字第七一八號判決可資參照）。查被告既依己○○之指示將毒品海洛因親自交付購買毒品之甲○○，並因此獲得己○○無償提供數量不等之海洛因施用作為報酬，業已實際參與販賣毒品之行為，參諸首揭說明，其與己○○間，自應論以共同正犯，至為灼然。
㈣再按所謂「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於原無犯罪意念
之人，經由明示或默示之意思表示挑起其之犯罪決意，是苟被教唆人本即有犯罪之意念，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方式，亦僅係使被告之犯行「提前」浮現，並非藉此挑起被告之犯意，此即與「陷害教唆」有間。查本件證人甲○○因施用毒品被查獲時即主動供出曾向己○○購買海洛因，且由被告負責送貨，而經其撥打己○○聯絡電話約定交易後，果然順利查獲被告，足見被告與己○○間就販賣毒品海洛因予甲○○之分工模式，其來有自，尚非警察人員所造意，顯非屬陷害教唆之情形，惟因購買者甲○○於九十一年八月十七日係為配合員警追查毒品來源，主觀上本無購買第一級毒品之意思，是該次販賣應屬未遂（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議亦可參照）。
㈤末查，邇來檢警機關查緝毒品海洛因之施用或販賣執法甚嚴，而司法實務對於販
賣海洛因者，尤科以重度刑責，且海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重罪而販賣海洛因。又販賣毒品海洛因者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告所販賣之毒品海洛因係己○○所提供，被告並未供承己○○販入毒品之成本為何，而己○○復矢口否認有何提供毒品海洛因予被告交付甲○○之共同販賣行為業如上述，致無法查得渠等共同販賣毒品之實際利得為何，惟己○○與甲○○並非至親，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是本件毒品交易應有營利之意圖，要無疑義。
㈥綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
二、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂、及同條第六項之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後販賣海洛因既遂、未遂之犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，所犯係構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，從重論以販賣第一級毒品既遂罪，且因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，故不得加重其刑。本件上開販賣第一級毒品既遂部分未經起訴，惟與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；又公訴人就起訴事實部分論以販賣既遂罪，容有誤會，惟此僅涉及犯罪階段既、未遂之別，尚不生變更起訴法條問題，均此敘明。再斟酌被告並非以販賣毒品為業，所販賣之毒品數量亦非龐大，參與情節較輕，共同販賣所得雖為七千五百元，惟實際僅自己○○處獲得無償施用毒品之報酬，對社會治安及國民健康之危害尚非重大，倘處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告尚無經法院論罪科刑之犯罪前科（參見卷附臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），為圖毒品施用，竟參與己○○販賣毒品犯行，助長施用毒品成癮之惡習，戕害國人身心健康，並有危害社會安全之虞，然犯後大致坦承犯行且有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之海洛因二包（合計淨重二‧六九號公克、包裝重○‧七○公克、純度一六‧六二﹪、純質淨重○‧四五公克），業據本院以九十二年聲字第六一六號裁定諭知沒收銷燬之，是本院無庸再予宣告沒收銷燬。而被告與己○○共同販賣毒品所得七千五百元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
三、公訴意旨另以：被告尚於九十一年九月八日十九時許，在南投縣○里鎮○○○街○○號，以九千元之價格，販賣第一級毒品海洛因約一點八公克予乙○○，並將毒品交給乙○○並得款金額九千元，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予乙○○等語。公訴人認被告尚有販賣毒品予乙○○之犯行，無非係以乙○○於警詢中之單一指證為其主要論據。經查：證人乙○○於本院審理中具結改稱：伊並未向被告購買毒品，伊已忘記是否曾於警詢中指證被告販賣毒品等語在卷，雖公訴人認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認乙○○於警詢之證述有證據能力，且堪予採信云云，然證人乙○○於警詢中係證稱：伊係○○里鎮○○○街○○號向被告購買價金九千元之毒品海洛因半錢云云，再被告於九十二年一月二十七日偵查中曾供稱：乙○○亦向己○○購買毒品，因己○○同意乙○○賒欠價金，並將毒品交由伊轉交予乙○○云云，互核被告與證人警詢證詞就販賣毒品之實際賣主、地點等無一相符，且證人乙○○於本院審理中復翻異前詞亦如上述，足徵乙○○於警詢之證述容有重大瑕疵可指，尚難認具有較可信之特別情況，並無傳聞證據之例外情形，應無證據能力，是公訴人此部分所指即乏證據足資證明，從而，不能證明被告尚有販賣毒品予乙○○之犯行，然起訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務中華民國九十三年五月五日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官林宜民
法官黃堯讚法官劉敏芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年五月五日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。