臺灣士林地方法院102年度訴字第143號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第143號刑事判決

裁判日期：民國102年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第143號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何振峯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第331號），本院判決如下：
主文何振峯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何振峯前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國89年10月31日釋放，所餘期間付保護管束，於90年5月9日戒治期滿，嗣經本院以89年度訴字第260號判決處有期徒刑7月確定。次因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第513號判決處有期徒刑10月確定，於95年12月27日徒刑執行完畢。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1857號判決處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年1月，經最高法院95年度台上字第4680號判決駁回上訴確定，嗣為臺灣高等法院96年度聲減字第37
4號裁定減刑為6月、2月，應執行刑有期徒刑6月，於96年7月16日徒刑執行完畢出監。再因施用第二級毒品、公共危險案件，經本院分別以98年度審簡字第338號、99年審交簡字第129號判決處有期徒刑6月、6月確定，嗣為本院99年度聲字第1362號裁定合併定應執行刑有期徒刑11月，先入監執行後，於101年3月21日易科罰金執行完畢出監。復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第31
0號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於101年3月11日徒刑執行完畢。
二、何振峯猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月24日為警採尿往前回溯26小時及96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於101年12月24日13時50分許，在臺北市○○區○○路與錦西街口為警攔檢查獲，經採集其尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「
5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法執行觀察、勒戒、強制戒治或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第21
1號、99年度台非字第277號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，已於93年間再為施用第一級毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，被告再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，已屬三犯以上，非屬「5年後再犯」，縱本案施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後再犯，揆諸前揭規定、決議及判決意旨，應依法逕予追訴處罰。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告何振峯於偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第
206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第20
6條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。另司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。
查本件臺灣檢驗科技股份有限公司102年1月14日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：064741)(臺灣士林地方法院檢察署10
2年度毒偵字第331號卷，下稱士檢毒偵卷，第3、4頁)，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定揆諸前揭規定說明，應有證據能力。
四、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。另按醫師法第12條第
1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，應依法製作病歷，則該病歷自屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，為刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年台上字第666號判決意旨參照。準此，本件國防醫學院三軍總醫院北投分院(下稱三總北投分院)102年7月12日三投行政字第0000000000號函覆說明及檢附何振峯相關就醫紀錄（本院102年度訴字第143號卷，下稱本院卷，第34至43頁）及該院附設民眾診療服務處102年5月8日診斷證明書（本院102年度審訴字第193號卷，下稱本院審訴卷，第45頁），為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄與證明文書，並無顯不可信之情況，應均有證據能力。
五、末按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號064741、受檢者：何振峯）（士檢毒偵卷第5頁），係警察於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實，業據被告何振峯於102年6月6日本院準備程序（本院審訴卷第43頁）、102年8月27日、10月4日本院準備程序（本院卷第
50、84、85頁）、102年10月23日本院審理(本院卷第92頁)坦承在卷，且所採被告尿液經送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號064741、受檢者：何振峯）、臺灣檢驗科技股份有限公司102年1月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：064741）（士檢毒偵卷第3至5頁）附卷可稽，被告此部分自白核與事實相符，足堪採信。
二、訊據被告何振峯矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，先於102年6月6日本院準備程序提出三總北投分院附設民眾診療服務處102年5月8日之被告診斷證明書，辯稱：
我沒有施用第一級毒品海洛因，我為戒海洛因，有去三總北投分院門診從事替代療法的戒癮治療，服用藥物，我尿液呈嗎啡陽性反應，可能是服用替代療法之藥物所致，也或許是我朋友提供給我施用之甲基安非他命玻璃球內有殘留海洛因云云。
㈠經查，被告為警查獲後，所採被告尿液經送驗結果呈嗎啡、
可待因之陽性反應，所檢出嗎啡、可待因之濃度分別為2161、320ng/ml，嗎啡濃度高出閾值300ng/ml甚多，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號064741、受檢者：何振峯）、臺灣檢驗科技股份有限公司10
2年1月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：064741）（士檢毒偵卷第3至5頁）各乙份附卷可稽。
㈡次查，被告因鴉片類成癮，自101年11月28日起，前往三總
北投分院替代療法門診就診，惟醫院開立之藥物為丁基原啡咽(學名：Buprenorphine，商品名：Suboxone、Desudplus）舌下錠，用以取代海洛因，在精準儀器檢測下，應不會造成如上開尿液鑑定報告所示之可待因、嗎啡陽性反應之事實，有三總北投分院附設民眾診療服務處102年5月8日診斷證明書（本院審訴卷第45頁）、三總北投分院102年7月
12日三投行政字第0000000000號函及檢附何振峯相關就醫紀錄（本院卷第34至43頁）各乙份在卷可憑。是被告辯稱其尿液呈嗎啡陽性反應係因服用替代療法藥物所致云云，實不足採。
㈢又被告另辯稱係因其施用友人提供之甲基安非他命玻璃球內
或許有殘留海洛因在內，致使其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云。惟查：
⒈被告於102年10月4日本院準備程序供稱：我於102年8月
27日之準備程序中稱我會有一級毒品的反應，可能是我朋友提供給我吸食的玻璃球內或許有殘留一級毒品在內，我不知道我那位朋友的姓名、地址，我是被抓的前一天，地點在北投區，詳細地址我不知道，施用那位朋友提供給我的玻璃球吸食器等語(本院卷第85、86頁)。嗣於102年10月23日本院審理時則供稱：我是於101年12月24日為警採尿往前回溯
2日或3日內，在陽明山朋友住處，是用玻璃管施用甲基安非他命，我的驗尿會有嗎啡陽性反應，可能是因為施用甲基安非他命的玻璃管有海洛因殘留，玻璃管是我朋友所有，我朋友真實姓名我不知道，是以前監獄裡的朋友等語(本院卷第94頁)。就被告係何時、何地使用該位友人提供之玻璃球施用甲基安非他命，被告先係稱於101年12月24日被抓前一天即12月23日、地點在北投區，嗣卻改稱是101年12月24日採尿往前回溯2日至3日內、地點在陽明山朋友住處，供詞反覆，前後不一。且若被告真是施用其朋友提供使用之甲基安非他命玻璃球，則其該位朋友甘冒轉讓毒品或禁藥之罪責，衡諸常情兩人必有一定程度的認識來往，被告理應知悉其該位朋友的姓名、施用毒品之地點，惟被告竟不知其朋友的姓名，亦不知施用毒品的地點，顯違常情。諸此可證被告辯稱其朋友提供給其吸食之甲基安非他命玻璃球內或許有殘留海洛因乙節，應非實情。
⒉所採被告尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免
疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中可待因、嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retens
iontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。被告尿液經上開精密檢驗程序，檢出嗎啡、可待因之濃度分別為2161、320ng/ml，嗎啡濃度數值甚高，顯見應係吸進大量海洛因所致，若僅係因玻璃球內留有海洛因殘渣，以致被告於施用甲基安非他命之同時吸進少量海洛因殘渣，則驗出之嗎啡數值不可能如此之高，益證被告辯稱其朋友提供給其吸食之甲基安非他命玻璃球內或許有殘留海洛因乙節，並非事實。
⒊查海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮
靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，此兩種毒品所產生之效果，明顯有別。另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，兩者施用方法截然不同。又被告有多次施用海洛因及甲基安非他命的前科，對於施用海洛因、甲基安非他命之方式、味覺感受及身體反應，當甚為清楚，應於施用當下立即知悉所施用之毒品種類。被告於102年10月4日本院準備程序及10月23日本院審理時亦稱：我之前施用海洛因，是用注射的方式施用等語(本院卷第84、94頁)。本件被告尿液之甲基安非他命及嗎啡濃度數值均相當高，顯見應係吸進大量甲基安非他命及海洛因所致，若被告真係於施用朋友提供之玻璃球而同時吸進大量的甲基安非他命及海洛因，則被告於施用當下即可馬上察覺知悉其所施用者為甲基安非他命與海洛因之混合，惟被告自始均否認施用海洛因，且自陳其施用海洛因皆係以注射方式為之，至本院審理時仍稱可能是其朋友提供給其吸食的玻璃球內有殘留海洛因。此據足證被告並非於施用本案甲基基安非他命玻璃球時，同時施用本案之海洛因。
㈣綜上說明，被告所辯不足採信，被告另行施用第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。
三、查海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為96小時。
此均為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。是被告分別於101年12月24日為警採尿回溯前26、96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，可堪認定，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告何振峯所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告已有多次施用毒品前科，仍不知戒惕，再度施用毒品，自制力薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯後雖坦承施用第二級毒品犯行，惟藉詞狡飾施用第一級毒品之犯行，態度欠佳，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」上揭修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。從而，依修正後規定，對於裁判確定前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。經比較新舊法，因法院於定應執行刑時，不見得會減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議紀錄表編號第3號法律問題結論參照），是以新法較有利於被告，應適用修正後刑法第50條規定。本案被告所犯上開二罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑10月、4月之宣告刑，並非均為有期徒刑6月以下之宣告刑而均得易科罰金，屬修正後刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，揆諸前揭規定說明，爰不予併合處罰之，僅就得易科罰金之罪，即施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中華民國102年11月22日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官陳菊珍法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林翰章中華民國102年11月22日