裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第28號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1703號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1475號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案如附所示編號1所示之海洛因沒收銷燬之；如附表編號1所示之塑膠袋玖個及如附表編號3、4、5、6、8所示之物均沒收之。
其他上訴駁回。
第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號1所示之海洛因及如附表編號2所示之物均沒收銷燬之；如附表編號1所示之塑膠袋玖個及如附表編號3、4、5、6、7、8所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國79年、82年、84年、86年間犯有麻醉藥品條例罪前科多次，復因施用第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國88年3月29日為不起訴處分確定；又因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，而於89年2月29日判決確定，並於90年9月23日執行完畢出監；復於89年間因施用第2級毒品案件，經同署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月，嗣於90年10月19日判決確定；又其另於91年間因施用第1級毒品與第2級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑10月與8月，經定執行刑為有期徒刑1年4月，並於91年7月4日判決確定；並經本院以91年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治年，於91年12月27日因停止戒治而釋放出所；嗣上開確定所處有期徒刑7月與1年4月接續執行，而於93年4月12日縮短刑期假釋出監；惟甲○○於又因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於93年9月30日判處有期徒刑6月，未再上訴，而於同（93）年10月25日判決確定（嗣後自94年3月25日入監，正執行中）；詎其竟不知悔改，另行基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自前案第一審宣示判決（即93年9月30日宣判，未再上訴）後之93年10月1日起至94年3月24日止，連續多次在臺北縣中和市○○路○○○號2樓租屋處與三重市○○○路○○○號12樓等地（起訴書漏載三重市○○○路○○○號12樓地址，應予補正），先將第2級毒品安非他命放置於玻璃球燒烤施用之方式，每隔3天施用第2級毒品安非他命3、4次。
二、甲○○另基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自93年6、7月間起至94年3月24日止，在上開台北縣中和市○○路○○○號2樓租屋處與三重市○○○路○○○號12樓等地（起訴書漏載三重市○○○路○○○號12樓地址，應予補正），連續多次以香煙點燃第1級毒品海洛因施用之方式施用第1級毒品海洛因，每隔3天施用第1級毒品海洛因3、4次。
三、嗣於94年3月24日17時25分許，在臺北縣三重市○○○路○○○號12樓為警查獲，並扣得甲○○所有如附表編號1至8所示之物。
四、案經基隆市警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於上開事實欄一、二所述時地分別連續施用第2級毒品安非他命多次與連續施用第1級毒品海洛因多次各等情，業據其於偵查中與本院審理時供承不諱；又被告甲○○於上開時地經警查獲後採尿檢驗結果，分別有安非他命陽性反應與嗎啡陽性反應各等情，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物（尿液）檢驗報告1紙在卷足憑（94年度核退毒偵字第1475號偵查卷第2頁）。又被告甲○○於上開事實欄三所述時地經警扣得如附表編號1所示之白粉9包與編號2所示之3小包與1小包結晶體固狀物經分別送請鑑定結果，該附表編號1所示之白粉9包均含有第1級毒品海洛因成分，合計淨重7點05公克（空包裝即塑膠袋9個總重2點63公克）；該附表編號2所示之3小包與1小包結晶體均含有甲基安非他命成分，含塑膠袋毛重各為2點536公克與0點628公克各等情，此有法務部調查局鑑定通知書1紙與基隆市警察局函附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（如檢驗成績書檢體編號Ｂ、Ｃ所示）及94年度保管字第2724號扣押物品清單（均影本）各1紙在卷可稽（同上核退毒偵字第1475號偵查卷第6頁；第3、4頁、第7頁）；此外，並有被告經警扣得如附表編號1至8所示之扣押物品目錄表2紙及在卷可證（94年毒偵字第1900號偵查卷第20頁、第25頁）及經警扣得被告甲○○所有如附表編號1所示之空包裝即塑膠袋9個總重2點63公及如附表編號3至8所示供施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命及預備供施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命所用之物等各在卷足憑。本件事證明確，被告連續施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命等犯行均應堪認定。
二、查海洛因與安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級毒品、第2級毒品；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪與第一級毒品罪；被告持有上開第二級毒品安非他命罪與第一級毒品海洛因罪之低度行為，各為施用第二級毒品安非他命與施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪；被告先後多次施用第二級毒品安非他命與施用第一級毒品海洛因等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應各依連續犯之規定各以一罪論並加重其刑。起訴書雖記載被告自93年9月30日後之某日起施用第一級毒品海洛因，惟於原審審理時，檢察官已更正被告甲○○係自93年6、7月間起連續施用第一級毒品海洛因犯行至94年3月24日為止（原審卷第59頁）。並經被告於檢察官偵查時供明在卷（94年毒偵字第1900號偵查卷第36頁、第38頁），於原審審理時被告亦表示無意見等語（原審卷第59頁），故被告自93年6、7月間起至93年9月30日連續施用第一級毒品海洛因事實部分，本院自得併予審理。又被告除於上揭臺北縣中和市○○路○○○號2樓租屋處施用毒品安非他命與海洛因外，並於上開經警查獲處即三重市○○○路○○○號12樓施用毒品安非他命與海洛因等情，業據被告甲○○於檢察官偵查時供明在卷（同上第1900號偵查卷第38頁），併予敘明。被告所犯上開連續施用第二級毒品安非他命罪與連續施用第一級毒品海洛因罪，因犯意個別，犯罪構成要件不同，應依數罪併合處罰。查被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形（於90年9月23日執行完畢出監），此有本院被告全國前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之本罪，應依刑法第47條累犯之規定加重其刑。
三、原審就被告所犯施用第二級毒品部分，認事證明確，爰引毒品危害防制條第10條第2項、第18條第1項前段；刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告有如事實欄所載之多次毒品犯罪執行前科，其於上開有期徒刑執行完畢後及其後另犯毒品罪經判刑確定執行嗣經假釋後，於假釋期間再犯本罪施用第二級毒品安非他命，與施用第二級毒品安非他命之施用時間達6月期間，被告於犯後已坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑8月；並說明扣案如附表編號2所示之物均沒收銷燬之；如附表編號7、8所示之物，係被告所有供犯罪所用之物，均沒收之。原審此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，認量刑過重，檢察官提起上訴，稱被告濫行上訴等語，上訴均無理由，應予駁回。
四、原審就被告所犯施用第一級毒品部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查關於施用第一級毒品部分，扣案如附表編號1所示之海洛因九包，經送驗後，淨重七點零五公克；空包裝總重二點六三公克，既係經分離檢驗並秤出重量，足見係可析離，原判決認係無法析離，而連塑膠袋九個均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，容有未當。被告提起上訴，認原審量刑過重云云，檢察官提起上訴，稱被告濫行上訴，固均無理由，惟因原判決關於施用第一級毒品部分既有可議，自應由本院將此部分及定執行刑部分撤銷改判，並審酌被告有如事實欄所載之多次毒品犯罪執行前科，除於90年9月23日所犯毒品罪經執行完畢出監後；復因再犯毒品罪經原審分別判處有期徒刑7月及1年4月確定；並經原審號裁定令入戒治處所施以強制戒治年，於91年12月27日因停止戒治而釋放出所；且上開有期徒刑7月與1年4月嗣經執行後亦於93年4月12日縮短刑期假釋出監各等情，有被告全國前案紀錄表1紙在卷足憑；其於上開有期徒刑執行完畢後及其後另犯毒品罪經判刑確定執行嗣經假釋後，於假釋期間再犯本罪與被告第一級毒品罪之施用時間長達10月，被告於犯後已坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年，並與上訴駁回部分即施用安非他命部分所處之刑，合併其應執行刑為有期徒刑一年六月，以示懲儆。
五、
1、沒收銷燬部分：
（1）、如附表編號1所示之海洛因玖包（合計淨重柒點零伍公
克，係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（2）、如附表編號2所示之安非他命參小包（含塑膠袋總毛重
貳點伍參陸公克；該塑膠袋3個與安非他命無法析離））及壹小包（含塑膠袋毛重零點陸貳捌公克；該塑膠袋
1個與安非他命無法析離）（起訴書漏載該壹小包毛重零點陸貳捌公克）均係第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。
2、沒收部分：
（1）、如附表編號1所示之塑膠袋9個重貳點陸參公克、如附表
編號3所示之電子磅秤1個，係被告甲○○所有秤第1級毒品海洛因以供如事實二所述施用第1級毒品海洛因所用之物。
（2）、如附表編號4所示塑膠分裝袋共3包（型號為0號與3號）
，係被告甲○○所有供裝第1級毒品海洛因，以預備供如事實二所述施用第1級毒品海洛因所用之物。
（3）、如附表編號5所示杓子2支，係被告甲○○所有供如事實欄第二段所述，施用第1級毒品海洛因所用之物。
（4）、如附表編號6所示之注射針筒1支係被告甲○○所有預備供如事實二所述施用注射第1級毒品海洛因所用之物。
（5）、如附表編號7所示之吸食器1組，係被告甲○○所有供如事實一所述施用第2級毒品安非他命所用之物。
（6）、如附表編號8所示塑膠鏟（吸管）2支，均是被告甲○○
所有供如事實一所述施用第2級毒品安非他命所用之物與供如事實二所述施用第1級毒品海洛因所用之物。
（7）、上述（1）至（4）及（6）所述之物品，均係被告甲○○
所有供施用第1級毒品海洛因所用之物或預備供施用第1級毒品海洛因所用之物；上開（5）及（6）所述之物品，均係被告甲○○所有供施用第2級毒品安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條第10條第1項、第18條第1項前段；刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年3月23日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國95年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
1、甲○○所有供施用第1級毒品之海洛因玖包（合計淨重柒點零伍公克；空包裝總重貳點陸參公克；該塑膠袋9個與海洛因已分離檢驗）。
2、甲○○所有供施用第2級毒品之安非他命參小包（含塑膠袋總毛重貳點伍參陸公克；該塑膠袋3個與安非他命無法析離）；及壹小包（含塑膠袋毛重零點陸貳捌公克；該塑膠袋1個與安非他命無法析離）（起訴書漏載該壹小包毛重零點陸貳捌公克）。
3、甲○○所有秤第1級毒品海洛因以供施用第1級毒品海洛因所用之電子磅秤壹個。
4、甲○○所有供裝第1級毒品海洛因，以預備供施用第1級毒品海洛因所用之塑膠分裝袋共參包（型號為0號與3號）。
5、甲○○所有供施用第1級毒品海洛因所用之杓子貳支。
6、甲○○所有預備供施用注射第1級毒品海洛因所用之注射針筒壹支。
7、甲○○所有供施用第2級毒品安非他命所用之吸食器壹組。
8、甲○○所有供施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命所用之塑膠鏟（吸管）貳支。