裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1457號民事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度訴字第一四五七號
原告丙○○
壬○○未○○午○○卯○○申○○甲○○丑○○乙○○共同 許安德利 律師訴訟代理人 許世彣 律師被告巳○○
辰○○辛○○戊○○己○○丁○○庚○○子○○癸○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠按第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之
雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人（最高法院七十七年度台上字第一四一號、七十七年度台上字第一四一八號判決要旨參照）。本件依土地謄本所載，訴外人 林明信 於民國八十一年十月十六日以坐落臺南縣○○鄉○○○段一四五八之一、之六、之七、之八、之十三等地號土地（以下均簡稱為系爭土地），設定抵押權（權利範圍一百零七分之十六，債權額新臺幣﹙下同﹚三百萬元）予被告巳○○、辰○○。嗣八十七年十月七日林明信別世，而被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、寅○○○、子○○、癸○○為其合法之繼承人，爰與巳○○、辰○○併列為本件被告。㈡雖被告巳○○、辰○○與訴外人林明信間形式上有前開抵押權之設定，惟觀其設
定內容，雙方並無利息及遲延利息之約定，且抵押權存續期間至八十二年十月十六日屆滿，至今已逾十一年，而被告方面並無延展期間，且被告巳○○、辰○○至今亦未實行抵押權，凡此均與通常借貸抵押之經驗、常情不符。又系爭抵押權設定，係一次給付債權額三百萬元（被告巳○○三分之一，被告辰○○三分之二），並非最高限額抵押權之設定，如系爭抵押權之設定為真正，被告巳○○、辰○○應有充足之付款證明或其他憑證可稽，應可輕易舉證以實之。而系爭抵押權之設定是否真正，影響共有人之原告之權益至鉅。為此請求確認兩造間就系爭土地之抵押權不存在，併請求被告巳○○、辰○○塗銷抵押權登記等語。
㈢聲明：①確認被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、寅○○○、子○
○、癸○○與被告巳○○、辰○○間三百萬元之抵押債權不存在。②被告巳○○、辰○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段一四五八之一、之六、之七、之八、之十三等地號土地上，於八十一年十月十六日所設定登記次序三之一、三之二，權利價值三百萬元，存續期間自八十一年十月十六日至八十二年十月十六日之抵押權登記，予以塗銷。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、首按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一○三一號著有判例可資參照。本件原告起訴主張被告巳○○、辰○○與被告辛○○、戊○○、丁○○、庚○○、寅○○○、子○○、癸○○之被繼承人即訴外人林明信間，實際上並無消費借貸關係，渠等間有關系爭土地之抵押權設定契約乃通謀虛偽而為之意思表示，應屬無效而不存在等情，既與登記現狀相悖，致系爭抵押權之法律關係存否不明確；原告又因同為系爭土地之共有人，在私法上之地位有因抵押權遭實行而受侵害之危險，揆諸前開說明，原告據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告前開主張，雖因被告均未到庭或以書狀作何陳述，而未予爭執，然該主張既與系爭土地之登記現狀不符，原告自應就其主張，負舉證之責任。查原告主張被告巳○○、辰○○與訴外人林明信間，並無消費借貸關係，且無就系爭土地設定抵押權之真意，係以渠等間消費借貸並無利息、遲延利息之約定，該抵押權於八十二年十月十六日屆滿後迄今均未延展，且債權人即被告巳○○、辰○○亦未實行抵押權，均與常情不合等作為所憑之論據。
㈠經本院調閱被告巳○○、辰○○與訴外人林明信就系爭土地設定抵押權之申請書
，訴外人林明信就三百萬元債務若有遲延清償，固無給付利息、遲延利息之問題，惟渠等有「每逾一日每萬元加罰新臺幣二十元」違約金之約定，如以利率方式計算之，相當於週年利率百分之七十三，則就渠等抵押權設定契約書之內容觀之，借款人林明信仍有遲延給付之責任；至於渠等間捨利息或遲延利息，而採取違約金之約定方式，雖與一般借貸情形有別，然契約當事人既有形成契約內容之自由，尚難僅以該約定與常情不符，而認渠等間並無消費借貸契約。
㈡其次，被告巳○○、辰○○與訴外人林明信，雖約定有關系爭土地之抵押權存續
期間為八十一年十月十六日至八十二年十月十六日，渠等於該期間屆滿後且未另行展延，債權人巳○○、辰○○更未因債務人林明信未清償借款而實行抵押權等情，固均悖於常情。然以實行抵押權方式滿足債權，既屬債權人之權利而非義務，縱或被告巳○○、辰○○確有怠於主張權利之事實，仍無法據以推論巳○○、辰○○與訴外人林明信係通謀虛偽而為抵押權設定。
㈢此外，原告就被告巳○○、辰○○與訴外人林明信間並無消費借貸契約，復通謀
虛偽而設定抵押權等情，並未提出積極事證以實其說，原告前開主張，尚不能採取。
六、從而，原告請求確認被告間就系爭土地之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，乃無理由，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年三月九日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官吳坤芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年三月九日~B法院書記官陳信良