裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第85號民事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第85號上訴人戊○○
子○○
巷三○號酉○○申○○巳○○戌○○乙○○卯○○
六號丁○○丙○○○共同訴訟代理人 許安德利 律師
許世彣 律師被上訴人未○○
樓（午○○
巷七弄六號三樓之五上一人訴訟代理人文聞律師被上訴人癸○○
○六六號庚○○辛○○
（己○○
巷六○號（壬○○
（辰○○○
（寅○○
巷六○號丑○○
十三弄五號上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國九十四年三月九日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國九十三年度訴字第一四五七號）提起上訴，本院於民國九十四年九月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○與被上訴人未○○、午○○間新台幣(下同）三百萬元之抵押債權不存在。㈢被上訴人未○○、午○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段1458之1、之6、之7、之8、之13等地號土地上，於民國（下同）八十一年十月十六日所設定登記次序3-1、3-2，權利價值三百萬元，存續期間自八十一年十月十六日至八十二年十月十六日之抵押權登記，予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第二百七十七條前段固定有明文。惟在原告提起消極確認之訴之場合，就法律關係之成立或存在之事實，應由主張成立或存在之他造，負舉證之責。司法院解釋及最高法院判例，在消極確認之訴，亦均認應由被告負舉證責任。例如司法院三十年院字第二二六九號解釋謂：「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」。最高法院十九年上字第三八五號判例謂：「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證，或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」。最高法院四十二年臺上字第一七○號判例謂：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」。最高法院二十八年上字第ㄧㄧ號判決亦謂：「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」。最高法院八十九年台上第ㄧ○八六號判決亦謂：「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立」。而本件上訴人於原審起訴主張被上訴人未○○、午○○與 林明信 間，於八十ㄧ年十月十六日就坐落台南縣○○鄉○○○段1458-1、1458-6、1458-7、1458-8、1458-13等地號土地，所設定三百萬元之抵押債權不存在，乃消極確認之訴。依前揭司法院及最高法院之見解，被上訴人就抵押債權存在之事實，自應負舉證之責，不得僅以登記現況遽認該抵押債權確實存在。
㈡次按消費借貸係要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生
效力，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。又利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院八十八年台上字第ㄧ三四六號判決要旨參照）。本件被上訴人未○○、午○○與林明信間，雖就系爭土地抵押權設定申請書載有：「每逾一日每萬元加罰新台幣二十元」違約金之約定。惟並無抵押借款『收訖』之記載。故就抵押借款交付之事實，即抵押債權存在之事實，自仍應由被上訴人負舉證之責。
㈢再按當事人所主張之事項，固有舉證責任。惟本案係消極確
認之訴，即①訴外人癸○○等八人（即林明信之繼承人）與被上訴人未○○、午○○間三百萬元之抵押債權不存在。②八十ㄧ年十月十六日所設定登記次序3-1、3-2權利價值三百萬元之抵押權係虛偽，應予塗銷。故依據消極確認之訴之法理，被上訴人應負舉證『借貸關係』存在之事實，而證明借貸關係存在，必須在該日貸方有支付三百萬元及借方有受三百萬元之事實存在始可。縱上訴人在原審贅述起訴之法律關係為『通謀虛偽意思表示』而就通謀部份有舉證責任。故法理上屬舉證之競合問題，兩造均需舉證。
㈣又被上訴人午○○主張其與未○○兩人將三百萬元借予林明
信（午○○二百萬元、未○○ㄧ百萬元）等語，並提出支票簿存根八張及案外人辰○○○之本票四張為證，然此應有林明信簽交渠等之三百萬元借用證、借據、支票或本票始可，惟被上訴人迄今仍無法提出必要之證物，足證根本無三百萬元之借貸，尤以該八張支票存根有無兌現未據被上訴人午○○舉證，而受款人竟係未○○非林明信。矧日期、金額依序為：『①八十年ㄧ月二十九日二十一萬元②八十ㄧ年ㄧ月二十ㄧ日七十五萬元③八十ㄧ年二月十五日四十二萬元（有註記借票）④八十ㄧ年二月二十八日三十五萬元⑤八十ㄧ年三月四日四十八萬五千元⑥八十ㄧ年四月八日四十八萬五千元⑦八十ㄧ年四月二十ㄧ日三十萬元⑧八十ㄧ年六月十八日三十萬元（受款人 簡素芬 ）』，金額達三百三十萬元，超過其主張之二百萬元，更與八十ㄧ年十月十六日借款同時設定抵押根本無關至明。且被上訴人午○○另提出之四張本票影本，發票人為案外人辰○○○非林明信，係於八十年十月十一日同日簽發，未載受款人，矧『本票收受人及日期』為空白，其真實性頗可疑，上訴人特予否認。且以設定抵押日（即八十ㄧ年十月十六日）一年前未經舉證之本票，根本無做為系爭抵押借款之證據甚明。綜上，三百萬元非小數目，難以現金當場交付，多以匯款交付或支票方式處理，但被上訴人午○○迄今仍不能提出：『匯款轉帳或交付支票兌現』之證據，更未提出形式上林明信簽發之借用證、借據、支票或本票。渠等與林明信間無三百萬元之借貸關係甚明。
㈤況系爭抵押權之土地早已由林明信於七十五年ㄧ月十八日向
土地銀行借款二十五萬元設定抵押權，期間係至一百零五年ㄧ月十七日止，嗣設定抵押權三百萬元予被上訴人未○○等人，乃超過地價甚多，不合情理，除非僅有設定行為而無付款借貸之實。又上開高達三百萬元之借款竟然『無利息、無遲延利息』之情，對自認以借貸為業之被上訴人未○○而言，有違常理。且上開一年期抵押權已於八十二年十月十六日屆滿，惟被上訴人等逾十餘年未向債務人求償行使抵押權，除係作假抵押而被上訴人等不敢聲請拍賣抵押物之情形外，否則實難令人置信確有借貸關係存在。再以，通常土地登記申請書上備註欄須記載該筆土地：『有無租賃及抵押款付收狀況（金額小者現金，多者由何金融機關轉帳或交付其銀行第幾號支票等）』，尤以被上訴人午○○既自認被上訴人未○○係一代書開代書事務所並經營借貸業務之專業者，如有付款之事實，絕對會詳細明記，然竟係空白，故本件無抵押借貸關係之實，至為瞭然。至被上訴人午○○所主張「其他特約事項」，本屬土地代書通用之定式例稿，其第八、九、十等三條亦未記載收到該筆借款，且未據林明信簽名，係代書所簽（與原審卷七十ㄧ頁下端林明信之簽名式不同可證）；而承辦系爭抵押之代書甲○○已向鈞院結證：『至於有無付錢是由雙方另外再寫借據或交付支票或本票的』，然被上訴人無法提出借據、支票、本票等必要證物，不難佐證渠等間，根本無三百萬元之借貸。綜上所述，足證系爭借貸及設定抵押之法律行為均屬通謀虛偽而為之意思表示。
㈥綜上，上訴人於原審提起本件確認抵押債權不存在之消極確
認之訴，其抵押債權存在之事實，自應由被上訴人負舉證之責。又所謂舉證乃綜合各項正反事證，以達擬釋明事項之意；準此，除上段所列各項外，上訴人亦可引用被上訴人所提出前述支票簿存根八張及本票四張之證物，為本造之舉證方法，以釋明被上訴人未○○、午○○兩人與林明信間，確無三百萬元借貸之事實。惟原判決謂：「‧‧‧原告之主張既與系爭土地之登記現狀不符，原告自應就其主張，負舉證之責任。‧‧‧原告就被告未○○、午○○與訴外人林明信間並無消費借貸契約，復通謀虛偽而設定抵押權等情，並未提出積極事證以實其說，原告前開主張尚不能採取」等情，而駁回上訴人於原審之訴，其適用法律即顯有違誤。又被上訴人於原審均已受合法通知，而未到庭負舉證之責，顯已保障其訴訟權利，原審本應為有利於上訴人之判決。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提原審法院九十一年度訴字第一二六七號民事判決書一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人午○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠於八十年間，被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信因消
費借貸關係而有抵押權之設定，雙方約定由未○○及午○○共同貸予林明信三百萬元整。債權人之一未○○以代書為職，經營漢章代書事務所，並兼營資金借貸業務。系爭借貸關係即係由訴外人林明信向未○○借貸三百萬元，未○○乃向被上訴人午○○調借二百萬元，並另籌措款項一百萬元後，將資金貸與林明信。此有被上訴人午○○簽署之支票存根可證明午○○確有透過未○○借貸金錢予林明信，而林明信取得款項後為抵押之設定復行交付予 楊淑豔 ，適足證明雙方借貸成立；又有辰○○○簽發之本票，辰○○○既為林明信之女，其為父親系爭借貸關係開立前開本票以供擔保，合情合理合法，足可證明林明信確曾與劉、楊等發生借貸關係。至於上訴人所指之金錢、日期不符反適足證明雙方長期有金錢往來，被上訴人楊淑豔為求保障，故要求須就其中借貸金額中之一部為抵押權設定，債務人林明信為擔保債務遂以其共有之土地設定抵押權予被上訴人未○○及午○○，因此部分債權有設定，與一般交易法則無違。而系爭票據乃被上訴人間金錢交易來往之憑證，上訴人既非當事人，本就其間交易關係毫無參與、知悉，何來「否認」之理。況該扺押權係屬普通抵押權，而非最高限額抵押，依一般交易習慣，普通抵押權均為債務人於收受借貸款項後始為抵押權設定。自林明信設定抵押權此舉以觀，顯見其確曾收受借款。而抵押權人依法享有抵押權，其實行抵押權應係其權利而非義務，上訴人復以被上訴人未實行其抵押權為由主張其間借貸關係不存在，已反將權利作義務，對權利之本質，顯有誤解之處。故被上訴人間確有金錢往來，不容質疑，上訴人所指被上訴人間之消費借貸契約屬通謀虛偽意思表示一事，實與事實有違。
㈡又系爭抵押權設定除有原審判決所提及之違約金約定外，其
抵押權設定契約書「其他特約事項」另有約定：「八、立約人對於擔保物之處分，以特別之授權委任債權人為全權代理人，並以本契約授權之證明，在債務之本息、遲延利息、違約金及各項費用未全部清償以前決不撤銷委任。九、擔保物之處分方法、時期、價格等一切均由債權人全權決定，立約人決無異議。十、立約人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將其所得款項除償還債務本息外，並清償遲延利息、違約金及其他費用，立約人決無異議，如有不足當由立約人負責補足，其抵償債務之先後順序得由債權人任意決定之」，亦顯見債務人係於收取借款後始為該抵押權設定，否則債務人將不會同意前開特約條款之約定。且系爭抵押權設定契約書業經證人甲○○代書到庭結證係經訴外人林明信親簽，尤以「特約條款」部份，亦經林明信本人閱覽確認，足證雙方確有借貸系爭二百萬款項。
㈢至上訴人主張被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間有
通謀虛偽意思表示之情事，就該有利於己之積極事實實應先行負擔舉證之責，以實其說，民事訴訟法第二百七十七條規定前段規定甚明；再參最高法院九十四年上字第一一八號判決：「被上訴人既主張仁美公司與 邵棟綱 間通謀虛偽意思表示而簽發系爭本票，自應由被上訴人先就該有利於己之事實負舉證責任」，顯見此際應由主張通謀虛偽意思表示之人就該等情事負擔舉證之責。基此，上訴人應先行就「通謀虛偽意思表示」一事提出積極事證以為證明，方符舉證責任法理。雖上訴人主張「在原告提起消極確認之訴之場合，就法律關係之成立或存在之事實，應由主張成立或存在之他造，負舉證責任」，並舉司法院解釋及最高法院判例為據，惟前開見解所適用之場合乃為訴訟兩造即為系爭法律關係之雙方當事人，與本件兩造非屬系爭法律關係雙方當事人之情況顯有不同，上訴人逕予援引實有誤解。本件係由上訴人提起，訴之聲明為確認被上訴人等間之抵押權不存在，是以本訴訟究其性質應為消極確認之訴，然本訴與一般消極確認之訴卻迥不相同，其非由契約兩造之一為確認雙方關係不存在而提起，而係契約外之第三人所提，本訴性質上既與一般消極確認訴訟不同，則一般消極確認訴訟舉證責任分配之原理，於本訴亦無所適用，試想於法律關係雙方當事人以外之第三人所提消極確認訴訟的場合，倘課予主張法律關係存在之雙方當事人應負擔舉證責任，否則即使其負擔敗訴之危險，進而否定其間之法律關係，則法律關係之存續將陷於莫大的不穩定狀態，隨時任由他人得免負舉證責任，而輕易以此訴訟否定他人間法律關係之存在，如此對交易安全、法秩序安定皆有嚴重不利之影響，亦與確認訴訟以促使雙方不確定之法律關係早日穩定之目的顯不相符。因之，本件乃與一般消極確認訴訟不同，應由上訴人負擔舉證責任。
㈣況系爭抵押權關係已存續多年，包含當事人林明信之繼承人
在內均無爭執，顯見其間並無任何爭議存在，若無借貸之實何有以自己財產設定於他人之理。如今卻由第三人出面爭執，試問第三人何以知悉契約當事人間並無借貸之實，一切純憑臆測。上訴人等既為享土地完整之利益而提起本訴，則其就雙方當事人間之法律關係何以不存在應負擔舉證之責，單憑其短短數言即欲否定雙方既存且互不爭執之法律關係，此將嚴重破壞法安定性，亦使人民對交易關係之信賴不復存在。另一方面，本件之被上訴人除抵押權人外，亦包含抵押人，即借貸關係之債務人。倘課予被上訴人應就借貸關係存在負舉證之責，則以抵押人及債務人之立場，證明系爭借貸關係存在與其自身利益本相違背，以其利益而言，更於樂見系爭關係遭認定為「不存在」之結果，使本案被上訴人獲致敗訴判決。是以，令其就系爭關係存在負舉證責任顯無可能。由此以觀，如是舉證責任之分配除對交易安全顯有危害外，更對債權人之權益有所侵害。其間不公之處，已不待多言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票存根影本八紙及本票影本四紙為證。
貳、被上訴人未○○、癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○部分：
被上訴人未○○、癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○等九人經合法通知，惟均未到庭，亦均未提出任何書狀作何聲明及陳述。
理由
壹、程序方面：
一、被上訴人未○○、癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。
二、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一○三一號著有判例可資參照。本件上訴人起訴主張被上訴人未○○、午○○與被上訴人癸○○、庚○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○之被繼承人即訴外人林明信間，實際上並無消費借貸關係，渠等間有關系爭土地之抵押權設定契約乃通謀虛偽而為之意思表示，應屬無效而不存在等情，既與登記現狀相悖，致系爭抵押權之法律關係存否不明確；上訴人又因同為系爭土地之共有人，在私法上之地位有因抵押權遭實行而受侵害之危險，揆諸前開說明，上訴人據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：按第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被上訴人一同起訴，若僅以其中一方當事人為被上訴人起訴者，即非適格之當事人（最高法院七十七年度台上字第一四一號、七十七年度台上字第一四一八號判決要旨參照）。本件依土地謄本所載，訴外人林明信於八十一年十月十六日以坐落臺南縣○○鄉○○○段一四五八之一、之六、之七、之八、之十三地號等五筆地（以下均簡稱為系爭土地），設定抵押權（權利範圍一百零七分之十六，債權額三百萬元）予被上訴人未○○、午○○。嗣八十七年十月七日林明信過世，而被上訴人癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○為其合法之繼承人，爰與未○○、午○○併列為本件被上訴人。被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間雖形式上有前開抵押權之設定，惟觀其設定內容，雙方並無利息及遲延利息之約定，且抵押權存續期間至八十二年十月十六日屆滿，至今已逾十一年，而被上訴人方面並無延展期間，且被上訴人未○○、午○○至今亦未實行抵押權，凡此均與通常借貸抵押之經驗、常情不符。又系爭抵押權設定，係一次給付債權額三百萬元（被上訴人未○○三分之一，被上訴人午○○三分之二），並非最高限額抵押權之設定，如系爭抵押權之設定為真正，被上訴人未○○、午○○應有充足之付款證明或其他憑證可稽，應可輕易舉證以實之。而系爭抵押權之設定是否真正，影響共有人之上訴人之權益至鉅。爰本於分別共有權利之法律關係，求為判命：⑴確認被上訴人癸○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○與被上訴人未○○、午○○間三百萬元之抵押債權不存在。⑵被上訴人未○○、午○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段一四五八之一、之六、之七、之八、之十三等地號土地上，於八十一年十月十六日所設定登記次序三之一、三之二，權利價值三百萬元，存續期間自八十一年十月十六日至八十二年十月十六日之抵押權登記，予以塗銷等語。
二、被上訴人楊淑豔則以：系爭借貸關係即係由訴外人林明信向未○○借貸三百萬元，未○○乃向被上訴人午○○調借二百萬元，並另籌措款項一百萬元後，將資金貸與林明信，而林明信取得款項後為抵押之設定復行交付予楊淑豔。該扺押權係屬普通抵押權，而非最高限額抵押，依一般交易習慣，普通抵押權均為債務人於收受借貸款項後始為抵押權設定。自林明信設定抵押權此舉以觀，顯見其確曾收受借款。而抵押權人依法享有抵押權，其實行抵押權應係其權利而非義務，上訴人復以被上訴人未實行其抵押權為由主張其間借貸關係不存在，已反將權利作義務，對權利之本質，顯有誤解之處。上訴人所指被上訴人間之消費借貸契約屬通謀虛偽意思表示一事，實與事實有違。且系爭抵押權設定契約書業經證人甲○○代書到庭結證係經訴外人林明信親簽，尤以「特約條款」部份，亦經林明信本人閱覽確認，足證雙方確有借貸系爭二百萬款項。又本訴與一般消極確認之訴卻迥不相同，其非由契約兩造之一為確認雙方關係不存在而提起，而係契約外之第三人所提，本訴性質上既與一般消極確認訴訟不同，則一般消極確認訴訟舉證責任分配之原理，於本訴亦無所適用，應由主張被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間有通謀虛偽意思表示之上訴人，就該有利於己之積極事實實應先行負擔舉證之責，以實其說等語，資為抗辯。
三、上訴人與被上訴人楊淑豔對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
㈠訴外人林明信於八十一年十月十六日將其所有坐落臺南縣○
○鄉○○○段一四五八之一、之六、之七、之八、之十三地號等五筆土地（應有持分為三分之ㄧ），設定擔保金額為三百萬元之抵押權（權利範圍一百零七分之十六）予被上訴人未○○、午○○（其中未○○為一百萬元、午○○為二百萬元），權利期間為八十一年十月十六日至八十二年十月十六日，且迄今未對系爭土地實施抵押權受償，此有土地登記謄本、土地登記申請書及抵押權設定契約書等各乙份在卷可參（見原審卷第十四頁、第二十二至二十三頁、第三十至三十ㄧ頁、第三十八至三十九頁、第四十六至四十七頁、第七十、七十一頁）。
㈡訴外人林明信於八十七年十月七日死亡，而被上訴人癸○○
、庚○○、辛○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○等八人為其繼承人，此有戶籍謄本乙份附卷可稽（見原審卷第四十九至五十二頁）。
四、上訴人主張被上訴人未○○、午○○與被上訴人癸○○、庚○○、己○○、壬○○、辰○○○、寅○○、丑○○之被繼承人即訴外人林明信間，實際上並無消費借貸關係，渠等間有關系爭借貸及設定抵押之法律行為均屬通謀虛偽而為之意思表示，應屬無效而不存在等語，已據其提出土地登記謄本一份為證，惟為被上訴人午○○所否認，並以前揭情詞置辯。於茲應審究者厥為：㈠被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間是否有三百萬元之消費借貸關係，渠等間有關系爭借貸行為及系爭土地之抵押權設定契約是否均屬通謀虛偽而為之意思表示，均無效而不存在？㈡本件消極確認之訴，究應由上訴人就其主張之有上開通謀虛偽意思表示行為乙節，負舉證責任，抑應由被上訴人就系爭借貸及抵押權設定等行為有效存在，負舉證責任？經查：
(一)本件係由上訴人提起確認被上訴人等間之抵押權不存在，與一般消極確認之訴係由契約兩造之一為確認雙方關係不存在而提起者不同，則一般消極確認訴訟之場合，就法律關係之成立或存在之事實，應由主張成立或存在之他造，負舉證之責之舉證責任分配原理，於本訴應無所適用，而應適用民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」因之，上訴人主張被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間有通謀虛偽意思表示之情事，就該有利於己之積極事實實應先行負擔舉證之責。次按抵押權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，不生效力。本件訴外人林明信於八十一年十月十六日以系爭土地設定抵押權（權利範圍一百零七分之十六，債權額三百萬元）予被上訴人未○○、午○○，並已辦畢登記，此有上開土地謄本在卷足憑。且參諸台南縣歸仁地政事務所於九十三年十一月二十四日函覆原審法院所附之土地登記申請書及抵押權設定契約書（見原審卷第七○至七一頁），其上均載明「權利人」為未○○、午○○、「義務人兼債務人」為林明信，並於「簽章」欄或「蓋章」欄亦皆有印鑑蓋印其上，其中林明信之印鑑章復有台南縣歸仁鄉戶政事務所戶印證字第五七四八─ㄧ號印鑑證明乙紙（見原審卷第七三頁），已足證上開抵押權之設定為真實；再參以證人即辦理系爭抵押權設定之代書甲○○於本院到庭證稱：「（問：系爭抵押權辦理設定時，權利人、義務人等印章是何人交給你？）印章都是雙方親自帶來現場蓋章的，義務人或權利人欄內林明信等名字是我們代寫，但蓋章是他們親自所蓋，及自行檢附印鑑證明的。」、「（問：系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項之背面之簽名及印文是否是林明信所親自簽名蓋章，有無看過該抵押設定契約書及特約條款？）這不是我寫的筆跡，但此所簽林明信名字及印文，表示當事人有看過同意所以才蓋騎縫章的。」（見本院卷第一五七至一五八頁），益徵系爭抵押權之設定係經合法辦理登記，自生其效力，應堪認定。至被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信，雖約定有關系爭土地之抵押權存續期間為八十一年十月十六日至八十二年十月十六日，渠等於該期間屆滿後迄今均未延展，且債權人即被上訴人未○○、午○○亦未實行抵押權，固與常情不合，然以實行抵押權方式滿足債權，既屬債權人之權利而非義務，縱或被上訴人未○○、午○○確有怠於主張權利之事實，仍無法據以推論被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信係通謀虛偽而為抵押權設定。此外，上訴人主張被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間通謀虛偽設定系爭抵押權，並未提出積極事證以實其說，尚不足採取。
(二)又上訴人雖主張：土地登記申請書備註欄並未載明借款收付狀況，且被上訴人午○○未能就其所主張之借貸關係提出訴外人林明信曾『匯款轉帳或交付支票兌現』之證據，或訴外人林明信所簽發之借用證、借據、支票或本票等物，是渠等間並無三百萬元之借貸關係等語，惟按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」，另最高法院五十九年度台上字第四六三號例謂：「自依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。」，且參以證人甲○○於本院到庭證稱：「（問:假設有交付現金的話，是否要於土地登記申請書備註欄載明有交付？）ㄧ般於抵押契約設定擔保債權契約書內亦沒有記明的‧‧‧」、「（問:假使這件事情當場有交付現款的話，是否當場要記明？）ㄧ般不寫的，我只是負責辦理抵押權設定登記而已。至於有無付錢是由雙方另外再寫借據或交付支票或是本票的。」等語（見本院卷第一五七頁），因之，上訴人謂被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間並無三百萬元之借貸關係等情，自應就主張有利於己之事實負舉證責任，然其並未提出積極事證以實其說，上訴人前開主張，已難遽採。況系爭借貸係由訴外人林明信於八十年間向代書即被上訴人未○○借貸三百萬元，未○○乃向被上訴人午○○調借二百萬元，並另籌措款項一百萬元後，將資金共同貸與林明信。此有被上訴人午○○簽署之支票號碼AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000等八紙支票存根影本（見本院卷第ㄧ四六至一五三頁），其上載有開票日期及金額分別為八十ㄧ年四月八日四十八萬五千元、八十ㄧ年四月二十ㄧ日三十萬元、八十ㄧ年三月四日四十八萬五千元、八十ㄧ年二月二十八日三十五萬元、八十ㄧ年ㄧ月二十ㄧ日七十五萬元、八十ㄧ年二月十五日四十二萬元（有註記借票）、八十ㄧ年六月十八日三十萬元（受款人簡素芬即被上訴人未○○之女友）、八十年ㄧ月二十九日二十一萬元等情在卷足稽；而林明信貸得系爭款時，由其女即被上訴人辰○○○於八十年十月十ㄧ日所開立票號分別為117505、1175
08、117507、117506，票面金額分別為ㄧ百六十萬元、四萬八千元、四萬八千元、四萬八千元之本票四紙，交由被上訴人未○○、午○○收執，以為其父林明信之系爭借貸關係供擔保，此亦有上開本票影本四紙在卷足佐（見本院卷第ㄧ五四頁及ㄧ五四之一頁）。觀諸上揭支票之開立期間係自八十年ㄧ月二十九日起至八十ㄧ年六月十八日止，與本件訴外人林明信於八十ㄧ年十月十六日將其所有之前開土地設定抵押權予被上訴人未○○、午○○之時點甚近，就ㄧ般交易習慣而言，債務人於收受借款後因未能還款而始設定抵押權予債權人，堪屬常態，故此設定抵押權難謂非為擔保債權而為。又上揭支票之票款共計三百三十萬元，核該總金額為被上訴人午○○所稱其貸與金額為二百萬元所涵括，惟因上揭支票係被上訴人午○○開立予另ㄧ被上訴人未○○收受，至逾二百萬元之金額，被上訴人未○○將其如何運作使用，誠非所問。職是，被上訴人午○○謂其係透過被上訴人未○○貸與資金予訴外人林明信，非屬無據。再觀諸上揭被上訴人辰○○○於八十年十月十ㄧ日所簽發之本票，金額共計ㄧ百七十四萬四千元，除本票簽發日期與上揭支票之開立期間有時間上之重疊外，亦與被上訴人午○○所稱其貸與二百萬元予訴外人林明信之金額相去不遠，且發票人辰○○○乃訴外人林明信之女，代父開票以清償債務非無可能，斷難遽認與本件系爭抵押借款無關。況林明信就系爭土地設定抵押權之契約書中，「違約金」欄有「每逾一日每萬元加罰新臺幣二十元」之約定，如以利率方式計算之，相當於週年利率百分之七十三，足徵借款人林明信有遲延給付之責任，渠等間捨利息或遲延利息而採取違約金之約定方式，雖與一般借貸情形有別，然契約當事人既有形成契約內容之自由，尚難僅以該約定與常情不符，而認渠等間並無消費借貸契約。從而，被上訴人午○○主張其同被上訴人未○○與訴外人林明信間有三百萬元之消費借貸契約存在，應屬可採。而系爭抵押權設定之目的係在擔保被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間之上開消費借貸債權之清償，亦堪認定。因之，上訴人主張被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間有關系爭借貸及設定抵押之法律行為均屬通謀虛偽而為之意思表示等情，尚乏實據，自無足取。
五、綜上所述，被上訴人未○○、午○○與訴外人林明信間存有三百萬元之消費借貸契約，渠等於八十一年十月十六日辦畢設定系爭抵押權登記，均非屬通謀虛偽而為之意思表示。從而，上訴人本於分別共有人之權利法律關係，求為判命確認上開抵押債權不存在，以及被上訴人未○○、午○○應將上開抵押權登記予以塗銷，於法不合，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年10月4日
民事第五庭審判長法官張世展
法官蘇清恭法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年10月5日
書記官廖英琇
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