臺灣臺中地方法院103年度訴字第151號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第151號刑事判決

裁判日期：民國103年03月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第151號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇欽源指定辯護人鄭崇煌律師（法律扶助律師）代理到庭辯護人 鄭晃奇 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15239號），本院判決如下：
主文蘇欽源未經許可，製造爆裂物，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之爆裂物拆解出之鋼珠伍顆、水雷砲貳個、鋼珠叁顆，均沒收。
事實
一、蘇欽源素行不佳，前曾犯違反妨害兵役治罪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、妨害自由、傷害等罪，其中於民國（下同）99年間所觸犯妨害自由罪，經本院判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，並於99年9月30日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。蘇欽源明知未經主管機關許可，不得擅自製造、持有具殺傷力與破壞性之爆裂物，竟未經許可，基於製造爆裂物之犯意，於99年12月間某日，在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○號7樓住處內收受真實年籍姓名不詳之友人所贈送之水雷砲3個後，旋於100年2月間某日，在其上開住處內，將其中1枚水雷砲外側黏上自備之鋼珠5顆，再以膠帶綑綁牢固，並將引信外接（亦即係以水雷砲為主體，主體外部先以雙面膠黏貼5顆鋼珠，後再以紅色電工膠帶纏繞包覆鋼珠，將其固定於水雷砲主體上），而製造具殺傷力與破壞性之爆裂物1個。蘇欽源製造完成上開具殺傷力之爆裂物1個後，即連同其餘2枚水雷砲一併放置於前開住處內。嗣於102年6月27日上午11時45分許，經警持本院核發之搜索票至前開住處執行搜索，而扣得前開爆裂物1個（經鑑定鑑驗時，以遙控拆解法拆解出鋼珠5顆）、及製造前開爆裂物所用材料之水雷砲2個、鋼珠3顆、火藥1包（經鑑定為煙火類火藥，鑑驗時業已用罄0.12公克，所餘0.03公克亦經依法銷燬在案（見台灣台中地方法院檢察署102年度核交字第968號卷第20頁、同署102年度偵字第15239號卷第37至42頁）、及與本案無關之模型左輪手槍1支、左輪手槍子彈空殼1個、第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器2組（蘇欽源涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另經本院以102年度中簡字第2171號案件判處有期徒刑6月確定）等物，因而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序， 顯業 經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
二、另卷附之現場蒐證照片1張及鑑驗蒐證照片20張、臺中市政府警察局第二分局102年7月12日中市警二分偵字第0000000000號槍枝初檢相片等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，本院102年聲搜字第1692號搜索票影本、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、臺中市政府警察局第二分局102年7月12日中市警二分偵字第0000000000號暨槍枝初步檢視報告表1份及臺中市政府警察局第二分局102年8月29日中市警二分偵字第0000000000號函（內附：
採驗紀錄表、火藥與改造土製爆裂物鑑驗蒐證照片）、臺中市政府警察局第二分局102年9月11日中市警二分偵字第0000000000號函（內附：銷燬清冊及銷燬過程錄影光碟、翻拍照片7張）、台中地檢署102年9月23日中檢秀化102偵15239字第093045號函等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
四、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局就扣案爆裂物鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法及試射法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
五、又扣案之前開爆裂物1個（經鑑定鑑驗時，以遙控拆解法拆解出鋼珠5顆）、及製造前開爆裂物所用材料之水雷砲2個、鋼珠3顆、火藥1包（經鑑定為煙火類火藥，鑑驗時業已用罄
0.12公克，所餘0.03公克亦經依法銷燬在案（見台灣台中地方法院檢察署102年度核交字第968號卷第20頁、同署102年度偵字第15239號卷第37至42頁），均係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告蘇欽源對於上揭事實坦承不諱，核與秘密證人Ａ1於偵查中所證述之情節相符，並有扣案如事實欄所載之物及本院102年聲搜字第1692號搜索票影本、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、現場蒐證照片1張及鑑驗蒐證照片20張、臺中市政府警察局第二分局102年7月12日中市警二分偵字第0000000000號槍枝初檢相片、臺中市政府警察局第二分局102年7月12日中市警二分偵字第0000000000號暨槍枝初步檢視報告表1份及臺中市政府警察局第二分局102年8月29日中市警二分偵字第0000000000號函（內附：採驗紀錄表、火藥與改造土製爆裂物鑑驗蒐證照片）、臺中市政府警察局第二分局102年9月11日中市警二分偵字第0000000000號函（內附：
銷燬清冊及銷燬過程錄影光碟、翻拍照片7張）、台中地檢署102年9月23日中檢秀化102偵15239字第093045號函等在卷足資佐證，而扣案之前開爆裂物1個（經鑑定鑑驗時，以遙控拆解法拆解出鋼珠5顆）確具殺傷力，及製造前開爆裂物所用材料之火藥1包，經鑑定為煙火類火藥（鑑驗時業已用罄0.12公克，所餘0.03公克亦經依法銷燬在案）等情，亦有內政部警政署刑事警察局102年7月19日刑偵5字第0000000000號鑑驗通知書及102年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑，足認被告蘇欽源自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告蘇欽源犯行洵堪認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。被告蘇欽源行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於一百年十一月二十三日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布第7條條文，現並已施行。
經查，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」。比較修正前、後之規定，以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定。是核被告蘇欽源所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。被告因製造爆裂物而持有之低度行為，業經製造之高度行為所吸收，不另論罪，應論以高度之製造行為。又被告蘇欽源前曾於99年間觸犯妨害自由罪，經本院判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於99年9月30日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告蘇欽源所修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪，法定刑度為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，然同為未經許可製造爆裂物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大量製造者，或有製造殺傷力強大者，或有為好奇、好玩而製造者，或有製造時間甚為長久者，甚或僅止於製造時間短暫、殺傷力甚微者，亦有之，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告蘇欽源上揭所犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪部份之犯行，故無視國家對於杜絕槍枝危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告蘇欽源前開之未經許可製造爆裂物罪之犯行，依鑑定結果，送鑑爆裂物僅係以水雷砲為主體，主體外部先以雙面膠黏貼5顆鋼珠，後再以紅色電工膠帶纏繞包覆鋼珠，將其固定於水雷砲主體上，雖具殺傷力，然既係土造而成，其殺傷威力不強，數量亦僅1顆。被告自承改造之初係因為了好玩，一直放置於住處，未曾取出使用等語（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第15239號卷第52頁）。是被告蘇欽源未經許可製造完爆裂物後，一直放置於住處，惟均未使用過，尚未造成無可彌補之鉅大危害，亦無其他犯罪意圖，且於偵審始終自白犯行，頗具悔意，被告一遭查獲，即承認自己製造，並未推諉責任推稱係拾獲，犯後態度尚屬良好，顯見被告該未經許可製造爆裂物之情節尚屬輕微，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時失慮，致罹重典，足見其非製造爆裂物欲圖販賣牟利或欲擁有強大火力之巨大惡徒，就上開犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量改造槍彈之人而言，其對人身安全、社會秩序與治安之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大槍匪之惡行有所區隔，是被告蘇欽源上開所犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告前開犯行予以減輕其刑。而刑有加重及減輕者，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌槍彈氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告蘇欽源上開所犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪之犯行，雖尚未持之觸犯他罪，惟潛在之危險性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，兼衡酌被告蘇欽源犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後坦認罪愆，頗具悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部份並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之具有殺傷力爆裂物1個，雖原係屬違禁物，惟經囑託鑑定鑑驗時，以遙控拆解法拆解出鋼珠5顆，已非屬違禁物，惟該扣案之爆裂物拆解出之鋼珠5顆仍屬被告蘇欽源供犯罪所用之物，且屬被告所有，爰依法併予宣告沒收之。再扣案之製造前開爆裂物所用材料之水雷砲2個、鋼珠3顆亦屬被告蘇欽源供犯罪所用之物，且屬被告所有，爰亦均依法併予宣告沒收之。另原扣案之製造前開爆裂物所用材料之火藥1包，經鑑定為煙火類火藥，鑑驗時業已用罄0.12公克，所餘0.03公克亦經依法銷燬在案（見台灣台中地方法院檢察署102年度核交字第968號卷第20頁、同署102年度偵字第15239號卷第37至42頁），既已鑑驗時業已用罄及依法銷燬在案，已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。至於另扣案之模型左輪手槍1支、左輪手槍子彈空殼1個、第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器2組等物，因均與本案無關，自均無從為沒收之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國103年3月19日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官劉柏駿法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施玉卿中華民國103年3月19日附錄論罪科刑實體法條文：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條：【民國100年11月23日修正】未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。