裁判字號： 臺灣 高等法院93年上訴字第2116號刑事判決
裁判日期：民國93年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二一一六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二０五二號，中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二七二０號、第二八一七號；及移送併案審理案號：九十三年度毒偵字第一二三八號）），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因淨重零點零肆公克沒收銷燬之；包裹上開海洛因之包裝袋（重零點貳貳公克）及注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例件前科（不構成累犯），又因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三０八九號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官於八十七年十一月三十日，以八十七年度偵字第二四八八五號、八十七年度偵緝字第一一五九號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲字第二九八四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以九十一年度毒聲字第三二三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經板橋地檢署檢察官以九十一年度毒偵字第三二九四號起訴，為原審於九十一年十二月三日以九十一年度易字第三ＯＯ九號判處有期徒刑五月確定，及經原審於九十二年三月十三日以九十二年度毒聲字第七四三號裁定停止戒治，付保護管束。詎甲○○仍不知戒除毒癮，於停止戒治付保護管束中，基於概括之犯意，自九十二年六月間某日起至九十三年二月二十七日上午某時止，每間隔三、四日，先後在台北縣板橋市○○路○段○○○號住處，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻水放入針筒注射至體內之方式，多次施用海洛因。嗣於九十二年八月七日、同月十四日經板橋地檢署觀護人通知前來採尿送驗後，發現上情，並於九十三年二月二十七日二十時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得以其所有之包裝袋（重零點貳貳公克）包裹之海洛因淨重零點零肆公克，及其所有用以施打海洛因之注射針筒二支。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人簽由同署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局萬華分局移送由前述檢察署檢察官移由原審併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經傳喚未據到庭，惟查，右開犯罪事實，業據其於偵查及原審坦承不諱（見毒偵字第一二三八號偵查卷第二五頁反面、原審卷第一○七、一二六頁），並有白色粉末一包及注射針筒二支扣案足佐（見毒偵字第一二三八號偵查卷第十六頁之照片），上開白色粉末經檢出海洛因成份（淨重零點零肆公克。包裹上開海洛因之包裝袋重零點貳貳公克），有法務部調查局調科壹第000000000號鑑驗通知書一件可證（見原審卷第一三八頁）。而上訴人於九十二年八月七日、八月十四日二次接受板橋地檢署觀護人採尿、及九十三年二月二十七日為警查獲時採尿送驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有板橋地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表二份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及查獲毒品辦件尿液送請複驗管制表各一份附卷可稽（見毒偵字第二七二○號偵查卷第
三、四頁；毒偵字第二八一七號偵查卷第二、三頁；原審卷第一一三、一一四頁）。
二、經查，上訴人前因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三０八九號裁定日，以八十七年度偵字第二四八八五號、八十七年度偵緝字第一一五九號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲字第二九八四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以九十一年度毒聲字第三二三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經板橋地檢署檢察官以九十一年度毒偵字第三二九四號提起公訴，原審於九十一年十二月三日以九十一年度易字第三ＯＯ九號判處有期徒刑五月確定。有板橋地檢署檢察官八十七年度偵字第二四八八五號、八十七年度偵緝字第一一五九號不起訴處分書、九十一年度毒偵字第三二九四號起訴書、原審九十一年度毒聲字第三二三○號裁定、九十一年度易字第三○○九號判決、九十二年度毒聲字第七四三號裁定及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。上訴人於五年內再犯本件施用毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得持有、施用。核上訴人所為，係犯上開條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。起訴書僅記載「上訴人於不詳時日非法施用第一級毒品，嗣於九十二年八月七日採尿送驗發現」等情，其餘如事實欄所載之犯罪事實，雖未敘及，惟此部分事實與起訴判罪部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。
四、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決認定扣案之海洛因淨重零點壹公克，顯與卷存證據資料不符，又上訴人於九十三年二月二十七日二十時許為警查獲時所採集之尿液，亦呈安非他命之陽性反應，其於原審供稱除以針筒注射海洛因外，另有以吸食器施用安非他命等語（見原審卷第一一三、一二六頁。施用第二級毒品部分未據起訴）。乃原判決認定上訴人「將海洛因置放於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，施用海洛因」，亦有錯誤。上訴人未據理由提起上訴，雖無足取。惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人有多次違反麻藥藥品管理條例及施用毒品前科，前經觀察、勒戒、強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，並參酌其犯罪動機、目的、手段、所生戕害其身心情形及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如主文第三項所示之海洛因，為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至包裹上開海洛因之包裝袋，並非不可與毒品海洛因分離，為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮溼，便於攜帶施用，乃供上訴人施用海洛因所用之物，已據其供明，且自其住處查獲，當屬其所有無訛。及扣案之注射針筒二支，係上訴人所有供施用海洛因所用之物，並據其供明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案之吸管一支，係上訴人施用安非他命所用之物，與本案犯罪並無直接關連，自不得宣告沒收，附此敘明。
五、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十三年九月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。