裁判字號：最高法院95年台上字第1922號民事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：返還不當得利
最高法院民事判決九十五年度台上字第一九二二號
上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技
術勞務中心法定代理人 張新麟 訴訟代理人 劉志鵬 律師
羅凱正 律師被上訴人右昇工程有限公司
號11法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡順雄 律師
史乃文 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月三日承攬桃園縣政府「自立精忠合建國宅水電工程」（下稱系爭工程），將部分工程分區發包予被上訴人施作，兩造分別於八十七年四月十四日就Ｂ區簽訂水電工程委託合約書（下稱委託合約書），同年月十八日就尚未發包之其他工程簽訂委託合約書（下稱第一份委託合約書），同年七月二十一日就系爭工程Ｄ、Ｅ區簽訂委託合約書，八十八年三月十九日就Ａ、Ｃ區簽訂委託合約書，並於同年十月六日簽訂第二份委託合約書取代第一份委託合約書。系爭工程已進行至第三十三期之估驗及計價，伊共給付被上訴人三十三期工程款新台幣（下同）三億二千二百六十四萬四千零七十二元，尚餘第三十四期之保留款三百五十六萬二千零八十七元未付。嗣被上訴人因一再遲延工程進度，伊乃於九十年九月二十五日終止上開全部委託合約，並即依委託合約書之約定，就被上訴人已施作之工程及到場之合格材料辦理結算，惟僅清查部分工作，被上訴人即不願繼續配合，經伊委請台灣區電器工程工業同業公會（下稱台灣電器公會）及台灣區水管工程工業同業公會（下稱台灣水管公會）就被上訴人實際施作工程之數量為評鑑，並由伊所屬工務所自行清查，發見其溢領工程款高達一億一千二百零九萬零一百十八元，屢向其催還，均未置理等情，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數返還，並自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依各該委託合約書之約定，祇須在上訴人與桃園縣政府簽訂之承攬契約範圍內者，即為伊應施作之項目，且係實作實算。伊係依實作數量，按實際進度辦理歷期之估驗及計價，並詳實填載工程估驗單，送請上訴人工地負責人及工務所詳實審核、現場確認無誤，再經其會計等部門審核通過而領款，絕無溢領工程款。又兩造終止合約後，共同於九十年十二月三日完成Ａ區已完成工作數量之清查及確認，伊尚有得請領之工程款一千三百五十六萬零一百十九元，並於九十一年一月十八日將系爭工程全區交由上訴人接管，由其於同年月二十四日全面管領，嗣兩造復於同年三月一日共同完成Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之清查，確認伊已施作之各該區，完成數量大於各區曾計價請領之數量無誤。上訴人委託上述二公會評鑑，或由所屬工務所清查完成之工作數量，未經伊同意，亦未會同伊勘驗，違反雙方九十年九月二十九日簽訂備忘錄之結論，及同年十一月五日召集中止合約後介面清點檢討會之決議。況上訴人自承伊施作之數量無法鑑定，上開公會更就隱藏、隱蔽之管路施工部分表明無法計算，自不足證明伊有溢領工程款。另上訴人提出之二次施作資料並非真正，註記之施作項目，大抵屬瑕疵之修補，非未施作之工項，亦未能提出伊請款項目明細，尤不能憑之逕認其為伊應施作（已領款）而未施作之部分，伊對之未受有不當得利等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人固主張被上訴人經其委請台灣電氣公會及台灣水管公會進行評鑑及所屬工務所清點發見被上訴人溢領工程款一億一千二百零九萬零一百十八元，惟：㈠按工程進行中，為給付承商各期暫付款，應就各期工程是否已達預定完成之數量為估驗，其未經嚴密之驗收程序，雖不能精確計算其數量，然究屬結算工程完工數量時之重要參考，特別就隱匿或埋設部分之工程數量，於驗收時，除得開挖取樣者外，難以自外觀計算其數量，更有參酌各期估驗數量之必要。查被上訴人所填寫請領一至三十三期工程款之工程估驗單，其上均有上訴人派駐在工地之總負責人 陳治星 及副主任 劉濟萱 查核蓋章等情，有工程估驗單可稽，上訴人並稱：被上訴人所填寫之每期估驗單都經過上訴人工地負責人審核簽名，陳治星及劉濟萱均有就上開工程估驗單到現場為實際估驗查核之權利，並由工務所到現場清點，認為無誤後始撥款等語，參以上訴人製作之系爭工程各期結報表，其上均詳載上訴人各期支付被上訴人之工程款數額，並經上訴人所屬工地負責人、技術人員、工地隊長及上級單位即行政院國軍退除役官兵輔導委員會會計室、副主任及主任等人核章，其中八十七年八月七日結報表之「工務組」欄上記載：「有關估驗數量擬請承辦隊確實依實際完成數量核算，以免發生超付」，另一紙結報表之「工地負責人」欄上記載：「本案估驗計價資料，已經施工所依現場實際完成數量核對，修正詳如附證之工程估驗單、查證修正數量表」等情觀之，可徵該估驗結果，除非工程施作後有滅失或毀損及其他瑕疵應修復之情形，非不得作為實際完工數量之參考。㈡關於介面清查在工程實務上乃用以區隔前一承包商與後一承包商施作的範圍，清查範圍包括已施作項目及數量，為兩造所不爭執。查兩造於九十年十一月五日就Ａ區介面清點結果召開「中止合約後介面清點檢討會議」，陳治星於會議報告指稱，Ａ區已完成介面清點備忘錄並由兩造會簽，包括實作及隱蔽部分，均由該等作業人員完成拍照作成計算式併同本紀錄存查，爾後逐棟清點仍依Ａ區清點模式完成後作成紀錄備查，同時表示執行清查人員應一週內提出書面修正資料，以便向被上訴人提出異議及複勘，以免日後爭議。旋上訴人於同年十二月二日再行文被上訴人，表示已依契約第二十五條完成Ａ區介面清查，項目數量確認無誤，並於翌日召開Ａ區介面清查協調會議，其結論⑴記載自立精忠合建國宅水電工程Ａ區介面清查，聯合工務所依圖說核算，現場清查結果，詳如合約數量比較表，雙方確認無誤，參以上述會議紀錄要求執行清查人員應於一週內提出修正資料，及上訴人於同年十二月二日函文所示，堪認上訴人如就清查結果有異議，應已在此之前提出修正。況被上訴人嗣後依該清查結果，於九十一年一月二十二日向上訴人請領Ａ區未付之工程款一千三百五十六萬零一百十九元遭拒而有糾紛，亦見兩造確有會同清查結算，且依結算結果，被上訴人仍有未領之工程款。㈢兩造於九十一年三月一日召開清查協調會議，依會議結論⑴載稱，被上訴人已施作之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區，經上訴人工務所派員現場會勘確認完成數量大於各區曾計價請領之數量，以合約數量為基準，其所附工地清查資料即兩造於同年二月二十七、二十八日所進行Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區工程之清查紀錄。據該清查紀錄於每一頁之末載曰：本案依圖面及現場估算，不含損耗系數、隱蔽部分及零件，其他各項次雙方依清查表已施作數量為共識云云，足認該次會議結論⑴所稱「現場會勘完成數量」，乃指損耗系數、隱蔽部分及零件以外，清查表所示已施作數量，而其所得確認者，則依合約數量為基準，亦即被上訴人就Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區已完成數量大於各區曾計價請領之數量，並無溢領情事。㈣上訴人另指其委託上開二公會評鑑及所屬工務所自行清查，發見被上訴人有⑴應施作而未施作已領款之項目、⑵施作已領款之項目於結算時已不存在、⑶施作已領款之項目於結算時有毀損或瑕疵等溢領工程款情事，然被上訴人各期暫付款之支付，乃依各期估驗之結果為之，而被上訴人歷期向上訴人請款，既如上述程序，已難逕指有虛偽之情。且上訴人就被上訴人有何應施作（已領款）而未施作項目，即各期估驗結果，有何虛偽之項目及數量，復未舉證證明。再依該二公會之評鑑報告書暨其九十一年三月六日函文所載，台灣電器公會就隱藏電器工程設備部分及暗管線配置安裝部分，與台灣水管公會就隱蔽部分管路，均僅依上訴人所提供之工程圖面、標單等進行概算，就被上訴人實際施作而超出合約圖面部分（仍在上訴人應付款範圍內），而無法實際計算，並清查統計其數量，且就兩造爭議部分，亦未為鑑定，復經上訴人指稱未能達到釐清介面效果，其評鑑報告顯有瑕疵，且違反兩造依備忘錄應由雙方各自派員會同清查確認之約定，尚難據以否定上述兩造所為清查確認之結果，而採為兩造合約終止時之結算數量。㈤上訴人於終止合約後，雖分別就系爭工程之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區作清查，作成被上訴人中止合約後之核實計價最終結果書面，然其於清查時，並未通知被上訴人共同為之，更違反兩造依備忘錄應由雙方各自派員會同清查確認之約定，該書面又係其所屬工務所製作之私文書，難謂其真實性、公正性無疑。況兩造就系爭工作物其危險負擔移轉時點為工作物交付管領之時並不爭執，復有兩造簽訂之Ｂ區、ＤＥ區、ＡＣ區委託合約書第十八條約定可稽，且上訴人確於九十一年一月十八日受全區工作物之移交，同年月二十四日後接管全區之警衛崗哨，並有進場施作之事實，自應以該時點以後，系爭工作物之危險負擔已移轉於上訴人，其後工作物之毀損、滅失，即不能令被上訴人負擔，參諸兩造均稱不願再為鑑定，無法鑑定等語，該清查結果書面，亦不足採為兩造合約終止時結算數量之依據。㈥上訴人指兩造終止合約後，其就被上訴人已領取工程款部分工程為二次施作，共支出九千七百九十一萬一千二百元，屬於被上訴人應施作未施作而已領款或於結算時有毀損或瑕疵項目一節，並提出所製作之系爭工程Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之「二次施作派工工資明細表」、「二次施作照片」、「二次施作材料使用明細表」等為證，但依該「二次施作照片」所註記施作項目之記載，大抵屬施作有瑕疵之修補，上訴人亦無法針對所指各該施作項目及數量，逐項證明被上訴人確經請領工程款，已不足認定其有應施作、未施作而溢領工程款之利益，且其施作時間涵蓋九十年十二月至九十二年三月，有在兩造工作物危險負擔移轉時點之九十一年一月二十四日以後，揆之九十一年三月一日兩造最後清查確認已施作工作物項目及數量之上述協調會議，業就大部分工程達成前揭清查確認，而在清查確認範圍內，並未就工作物之毀損或瑕疵為保留或請求修復以觀，益見其時各該毀損或瑕疵項目縱已存在，亦非在兩造已經清查確認之範圍，而屬兩造應另行清查確認之項目，尤不得為上訴人有利之認定。被上訴人所辯雙方已於終止合約後，就實際施工項目及數量會同清點，完成確認，依清查確認結果，並無溢領工程款情事，核與前揭各該雙方往來備忘錄、會議紀錄等相符，堪以採信。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開金額本息，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。又上訴人於原審所提爭點整理狀之附表二（應施作而未施作），乃依其上開「二次施作照片」所整理之資料，已於準備程序為其所自承（見原審更字卷㈡四九頁），該附表二既為被上訴人所否認，且經原審就其「二次施作照片」應施作而未施作項目為上開上訴人敗訴之論斷，自難以原判決未提及該附表二，即謂其有何違背法令之處。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三十一日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月八日
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