裁判字號：最高法院95年台上字第4810號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四八一０號
上訴人甲○○
212選任辯護人 林雪娟 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七０五七、九五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○違反期貨交易法罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣參拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及如原判決附表所示扣案之物宣告沒收之。係依憑上訴人於第一審法院供承：伊經營之 禾太行 、禾鈿行係引介客戶給香港交易商華基利投資國際集團有限公司（WAKELLYINVESTMENTCO.LTD.，以下簡稱華基利公司）在國外下單買賣外幣，客戶繳交擔保美金一千元即可下單買賣，華基利公司之帳戶資料由伊提供給客戶，每買賣一口為美金一千元，手續費是客戶與華基利公司計算，每一口之買賣，華基利公司會給伊四十美元之居間報酬等情不諱，參酌已定讞被告 林芳旭 （原名 林玉燕 ，經原審判處有期徒刑捌月，緩刑參年）供稱：伊在禾太行擔任業務主任，訓練業務人員後，由業務人員告知客戶從事外幣之買賣，客戶是向華基利公司下單買賣，下單前要繳交至少一千美元之保證金，華基利公司之帳戶資料是上訴人給的，開戶後就可買賣外幣，每口一千美元，可當日平倉或隔日平倉，如因漲跌致保證金不足時，華基利公司會經由禾太行通知補繳，若客戶不繳納，華基利公司就會平倉，合約由禾太行依華基利公司指定之內容簽訂，居間報酬按每口計算；已定讞被告 洪素英 （經第一審法院判處有期徒刑伍月，緩刑貳年）陳稱：伊於民國八十九年一月間到禾太行擔任行政助理，八十九年三、四月間擔任業務組長，負責教導組員觀看香港匯市、圖表；圖表是顯示未來匯市漲跌的預測，由業務人員告訴客戶，以便客戶向華基利公司下單買賣；已定讞被告 王怡鈞 （經第一審法院判處有期徒刑參月，緩刑貳年）供陳：伊於八十九年一月底到禾太行擔任行政助理，公司派員教導如何計算外幣買賣損益，客戶係以電話向華基利公司買賣外幣，每口一千美元，外幣如因漲跌致擔保金不足時，華基利公司就會平倉；已定讞被告 康坤鎮 及 黃龍輝 （均經第一審判處有期徒刑伍月，緩刑貳年）供以：伊等於八十八年底或八十九年初到禾太行擔任業務員，三個月後升為組長，負責教導組員了解香港匯市外匯交易的損益表，以便核對客戶之外幣買賣報表；已定讞被告 吳麗香 （經第一審法院判處有期徒刑參月，緩刑貳年）供證：伊於八十九年一月到禾太行擔任行政助理，從事客戶對於華基利公司之外幣買賣；已定讞被告 林瑞娟 （經第一審法院判處有期徒刑參月，緩刑貳年）稱：伊於八十九年四月間到禾太行擔任文書助理，負責將外匯買賣的金融資料列印下來，交給組長使用，該外匯金融買賣是國外的，伊做了一個月離職；已定讞被告 林國安 （經第一審法院判處有期徒刑陸月）供陳：禾太行從事外匯資訊及投資，伊擔任實習組長，向員工講解經濟數據；證人 王語捷 （另案由檢察官偵辦）證稱：伊於九十年一月間進入禾太行，擔任副主任，負責人事、業務監督及辦理轉交客戶外匯交易日結單暨發布華基利公司外匯資訊給客戶，禾太行引介客戶向華基利公司從事外幣保證金交易買賣，外幣包括日幣、歐元、英鎊、瑞士法朗，下單需要擔保金，當日平倉每口保證金一千美元，隔日平倉每口擔保金一千五百美元，每口合約價值十萬美金，即一千元美金可為十萬元美金之買賣；證人 林金鳳 （另案由檢察官偵辦）證謂：伊在禾太行擔任行政組長，負責訓練新進人員學會外匯買賣，客戶如要在公司下單買賣外匯期貨，需與公司以華基利公司名義簽立協議書並繳交保證金；證人 林惠梅 證陳：禾太行人員向伊表示可提供外幣定存賺取利息，伊才開戶後從事外幣買賣；證人 杜育勳 證以：伊是禾太行客戶，有空會到禾太行看盤；證人 陳全凱 （原判決誤為 陳金凱 ）證稱：伊曾至禾太行應徵為儲備幹部，並開戶從事外幣外匯買賣；證人 林春滿 證陳：禾太行係透過刊登應徵人員名義，遊說開戶從事外幣外匯保證金交易；證人 張琇淑證 謂：伊至禾鈿行應徵時，該公司人員向伊遊說投資外匯以獲取高利，如未投資即無薪水可領；證人 洪文煥 證以：伊曾在禾太行觀看外匯行情各等語；及扣案之買入賣出指令單名冊、買賣外匯參考資料、招攬客戶廣告、下單電話錄音帶等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有擅自經營期貨顧問事業之犯行，辯稱：不知該行為違法云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）依期貨交易法第三條第一項第四款、同條第二項、第八十二條規定及財政部八十六年台財證（五）字第五六五六０號函釋：「期貨交易法第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而外幣保證金交易係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價」，故外幣保證金交易為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種，除依同條第二項規定豁免者外，任何人非財政部經證券暨期貨管理委員會（嗣經改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，以下仍稱證券暨期貨管理委員會）核准而經營同條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條之規定處罰。
（二）「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商開發客源，須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保證金交易」之仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，經紀商應依客戶之指示買賣外幣，但客戶本身可能無法獲得國際外匯市場上外幣之漲跌訊息，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之顧問業務。又在客戶專業知識不足，無法從「外幣保證金交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務，由專業經理人來代客戶操作外幣之買賣。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。因為期貨交易法已將「外幣保證金交易」納入期貨交易法第三條第一項第四款所定槓桿保證金交易之一種。雖然「外幣保證金交易」本身同時也屬於期貨交易法第三條第二項所定之「非在期貨交易所進行、基於外匯等政策考量、經中央銀行於掌理事項範圍內公告、得不適用期貨交易法規定」的期貨交易方式，且主管機關為中央銀行，但其周邊性之服務事業仍歸證券暨期貨管理委員會管理。本件上訴人經營之禾太行、禾鈿行均非國際市場買賣外幣之合法經紀商，上訴人引介客戶予華基利公司，並提供場所、設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單從事外幣期貨交易，從中獲取利潤，所從事者自屬經營期貨顧問事業。（三）按「不得因不知法律而免除刑事責任」，修正前刑法第十六條前段定有明文。禾太行、禾鈿行申請登記營業項目為資訊軟體服務業、資料處理服務業、投資顧問業、企業經營管理顧問業、電子資訊供應服務業與資訊軟體批發業，有台南縣政府營利事業登記證附卷可稽，且禾太行、禾鈿行均未經證券暨期貨管理委員會核准經營期貨顧問事業，業據上訴人供明在卷。則上訴人經營之禾太行、禾鈿行既均未經主管機關許可，自不得提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之期貨顧問事業之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）按所謂期貨顧問事業，依期貨交易法第八十二條之立法意旨及證券交易法第十八條第一項規定，應係指接受投資人委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，並向投資人收取報酬而提供期貨顧問服務之事業。上訴人經營禾太行、禾鈿行期間，乃單純提供場所或外匯資訊，由客戶自行分析、判斷，逕向華基利公司下單，上訴人與投資人間並無有償委任關係，也未向投資人收取報酬，亦未簽約允諾提供外幣買賣分析意見，或以發行外幣買賣出版品，及舉辦講習而向客戶收費，其僅係仲介客戶與華基利公司簽約，報酬亦係向華基利公司收取每口四十美元之佣金。原判決對上訴人經營禾太行、禾鈿行，是否接受委任而提供外匯資訊、商情及分析意見或建議？係受何人委任及收取報酬？均未根究明白，遽論上訴人以未經許可擅自經營期貨顧問事業，有理由不備及適用法則不當之違法。（二）證券暨期貨管理委員會九十二年七月十四日台財證七字第九二０一三一九八二號函說明三之㈡係謂以場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析）供客戶自行下單交易，係屬經營期貨顧問事業云云。惟該函示未慮及期貨顧問事業之立法說明，及顧問事業係以接受投資人委任向投資人收取顧問對價之性質，遽謂提供場所設備及相關外匯資訊即係期貨顧問事業，並非允當見解，原審援引為判決依憑，尚有可議。
（三）所謂「經營」事業者，係指吾人於社會上繼續、反覆從事之事務，即應具有繼續性、反覆性及期間上之持續。原判決謂上訴人於八十八年十二月、八十九年二月分別設立禾太行與禾鈿行，惟就上訴人違法經營期貨顧問事業之行為期間，並未於事實、理由中載明，顯有不備理由之違法。（四）上訴人經營之禾太行經台南縣政府核准之營業項目為資訊軟體服務業、資料處理服務業、投資顧問業、電子資訊供應服務業等，其中「投資顧問」，依細類行業名稱定義及內容包括「國內外投資之引介提供諮商顧問」，致上訴人有正當理由相信其引介客戶與華基利公司簽約，係國外投資之合法引介行為，且於上訴人行為時，期貨交易法施行未久，自難期上訴人知其行為違法，依其情節，上訴人自得援引刑法第十六條之規定，為減刑或免除其刑之依據。（五）依期貨交易法第三條第一項第四款之規定，外幣保證金交易倘無約定於「未來特定期間」，依約定方式結算差價或交付約定物者，即非期貨交易。卷附客戶協議書首頁內載明：「客戶有意在WBI（即華基利公司）開立一個或數個帳戶以委任WBI買賣現貨金融商品，客戶要求WBI代其維持在WBI所開之帳戶，並以代理人身份（分）執行買賣現貨國際金融商品」等語，顯示客戶與華基利公司所約定者係買賣「現貨」國際金融商品，而非「期貨」交易，自無須依期貨交易法第八十二條規定，應經許可始得營業。（六）上訴人仲介外匯現貨保證金交易，固屬中央銀行法第三十五條第八款與管理外匯條例第五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」，而須經中央銀行許可始可經營，惟管理外匯條例第六條之
一、第七條、第十三條、第十七條，業經行政院函示自七十六年七月十五日停止適用，是人民外匯資產之處分及取得方式即不受上開條例之限制，縱有買賣外匯之行為，亦非屬非法買賣外匯；又違反銀行法第四條但書之規定，依同法第一百三十二條之規定，既處罰鍰，即屬行政罰，仍非法院所主管等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就上開相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人、同案被告林芳旭等人之供述及證人王語捷等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已就上訴人經營之禾太行、禾鈿行從事「外幣保證金交易」，與期貨交易法所定槓桿保證金契約之要件一致，其未經主管機關之許可，而擅自經營期貨顧問事業，自應成立期貨交易法第一百十二條第五款之罪責，說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨任意爭執，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之非適法第三審上訴理由。（二）依原判決事實之記載及理由之說明，就上訴人經營之禾太行、禾鈿行，分別自八十八年十一月三日、八十九年二月二十二日設立，同案被告康坤鎮、洪素英等人亦均供陳係於八十八年底或八十九年初到禾太行、禾鈿行應徵上班，招攬客戶等情，迨八十九年五月十二日、二十四日及九十一年十月十八日，為台南縣警察局、法務部調查局台南市調查站、同局台南縣調查站分別查獲，已具體認定及明白論述上訴人之犯罪期間，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。又外幣保證金交易為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種，除有同法第三條第二項之情形外，非經證券暨期貨管理委員會核准，而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務者，應依該法第一百十二條規定處罰，並非僅屬違反銀行法第四條但書之規定，而應依同法第一百三十二條規定處以罰鍰之行政罰問題，亦經原判決明確論述。上訴意旨妄指為違法，尚非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或全憑己見，主張其有不知法律之正當理由；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官張清埤法官陳世雄法官呂丹玉法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月五日
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