裁判字號：最高法院95年台上字第6854號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八五四號上訴人甲○○選任辯護人 簡燦賢 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月八日第二審判決（九十五年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度少連偵字第
三、七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由甲○○殺人未遂及乙○○妨害自由部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：上訴人甲○○因不滿乙○○當場押走張○豪，……駕車追逐乙○○座車至花蓮縣○○鄉○○○街○○○○號前，堵住「甲○○」所駕駛之汽車後，隨即取出所攜帶上開已裝填子彈之手槍，近距離朝乙○○頭部射擊一顆子彈後，……等情。並於理由欄㈠⑵①中引用乙○○於第一審法院之證言作為證據之一。然觀其事實之記載，既係甲○○在後追趕乙○○，則上述「堵住『甲○○』所駕駛之汽車」等語，應係「堵住『乙○○』之座車」之誤載。又原判決既認係由甲○○在後追趕乙○○座車並將其堵住後開槍，但與其所引述乙○○之證言內容則係甲○○與乙○○相約取物之情節不同，有證據上之理由矛盾。㈡、原判決對於證人鍾○翰有利於甲○○證述何以不足採，未詳予說明，僅以該證人與甲○○交好即排除而不採，有判決理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決認上訴人乙○○與林○宏、賴○偉等共犯妨害自由犯行，但理由並未詳加論述乙○○與林○宏等共犯，如何有犯意之聯絡及行為之分擔，且所引證人及被害人之陳述，亦未詳予記載乙○○有何實施犯罪行為，有判決理由不備及證據欠缺之違背法令等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之殺人未遂部分之犯行，係依憑甲○○相關供述、證人乙○○、邱○銘於第一審之證言、卷附乙○○之診斷證明書、內政部警政署刑事警察局民國九十四年七月十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書及扣案改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）等證據，予以綜合判斷；另認定上訴人乙○○有原判決事實欄所記載之妨害自由犯行，係依憑證人張○豪、鍾○翰、邱○銘於第一審之證言、卷附張○豪之診斷證明書，並參酌乙○○之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○殺人未遂部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○殺人未遂罪刑及依牽連犯論處乙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人等雖分別否認有此部分之犯罪，甲○○辯稱：伊所駕駛之車輛遭乙○○等人開車追趕攔阻多次，且目睹同車之張○豪遭乙○○等人強押上車，認生命有遭受不測之危險，才拿出槍來，本意在嚇阻對方，開槍射擊乙○○係為防衛自己及他人生命安全，屬於正當防衛，並無殺人之故意。乙○○辯稱：係張○豪自願隨同上車，並無妨害其自由之犯行各等語。然查依乙○○及邱○銘證述之情節，乙○○等人雖曾駕車追趕攔阻甲○○之車輛，並將張○豪押走，但甲○○係於張○豪被乙○○同夥押走後，才從後駕車追趕乙○○，見乙○○停車後，隨即持槍於短距離對準乙○○之頭部射擊。足見其持槍射擊乙○○時，所謂被乙○○等人駕車追趕攔阻等不法侵害之情形已不存在，正當防衛之說已無可取。按諸頭部為人體要害，以槍枝射擊頭部，會造成死亡之結果，為一般人皆知之事，據乙○○證稱：當時甲○○持槍近距離瞄準伊頭部，伊本能的舉起右手阻擋，子彈從伊手臂貫穿卡在右臉頰等情，益徵其確有殺人之故意，所辯其僅在嚇阻對方之說，亦無可採。又張○豪係遭乙○○之同夥林○雄等人持刀強行自甲○○之車內拉出押往另一部車子後駛離等情，已據張○豪、鍾○翰、邱○銘證述在卷。參酌甲○○等人座車原係在花蓮縣吉安鄉中華工商附近之忘愁亭與乙○○等人談判後，見警方巡邏車經過時即趁機逃離，乙○○及其同夥仍駕車一路追趕，先後於同鄉境內之七腳川溪、黃昏市場附近、仁里五街與南埔八街口附近將其座車攔阻，最後才將張○豪帶走，以及張○豪一上對方之車即遭毆打等情，張○豪顯非自願上乙○○同夥之車輛同行。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內分別予以指駁。復敍明甲○○係見張○豪遭乙○○等人強行押走，才從後追趕乙○○，迨乙○○停車之後，隨即於近距離對乙○○之頭部開槍射擊等情，已據邱○銘、乙○○證述明確。而證人鍾○翰就甲○○開槍前，究係甲○○駕車在後追趕乙○○所搭乘之車輛，抑或是乙○○所搭乘之車輛從後追趕甲○○所駕駛之車輛，以及當時係甲○○打電話給乙○○表示要交付留在車上之張○豪外套，或是乙○○自行打電話給甲○○之部分證言，前後不一，參酌其與甲○○之感情甚佳，是其與邱○銘、乙○○證述內容不符部分，顯係迴護甲○○之詞，亦不足採信。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按依原判決所記載之事實前後情節及所引述之證人乙○○、邱○銘之供述內容以觀，本案應係乙○○等人將張○豪押上車駛離後，甲○○才駕車自後追逐乙○○座車至花蓮縣○○鄉○○○街○○○○號前，堵住「乙○○」所駕駛之汽車後，近距離開槍射擊乙○○之頭部，是原判決事實欄有關「堵住『甲○○』所駕駛之汽車」，顯係「堵住『乙○○』所駕駛之汽車」之誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，為得以裁定更正之事項（原審已於九十五年十月三日裁定更正）。又原判決事實欄並未記載認定甲○○駕車自後追逐乙○○座車過程中，有甲○○與乙○○互相通電話之情形，則於理由中所引用乙○○及邱○銘之證言中，關於二人互通電話之內容及何人先撥電話之內容縱有不盡相同之情形，但因此部分與犯罪是否成立無直接關聯，尚與所謂判決理由矛盾之情形有間，均不得執為上訴第三審之理由。又鍾○翰先後不一之證述，或有與原判決所認定之事實不符者，如乙○○搭乘之車追趕甲○○之車輛；或有為原判決所未記載認定之事實者，如雙方互通電話之情形，原判決因認其與甲○○感情甚佳，此部分證言顯係迴護甲○○之詞，不足採信。核屬證據取捨之職權行使，既已於理由內說明，難謂有甲○○上訴意旨所指理由不備之情形。原判決綜合證人張○豪邱○銘、鍾○翰於第一審之證言、上訴人等之相關供述及卷內其他資料，認定乙○○有與賴○偉、林○宏、林○韋、林○志、林○雄等共犯本件妨害自由之犯行。並於理由內說明乙○○糾集其餘共犯，與甲○○談判要張○豪當其小弟不成，而駕車追逐，並在途中攔下甲○○所駕駛之車輛後，先由林○志在車外大喊：「張○豪下車」，再由林○雄夥同其他人分持開山刀等刀械強押張○豪搭乘林○志所駕駛之紅色小客車，將之載往附近山區，足見乙○○與林○雄等人對於妨害張○豪自由有犯意之聯絡及行為之分擔，因而論以共同正犯，於法自屬有據。雖原判決於引用證據時，僅摘要記載乙○○等人妨害張○豪自由之事實，業據張○豪於第一審證述綦詳，而其所證遭林○雄等人持刀強拉張○豪出所搭乘由甲○○所駕駛之車子，並拖至另一輛車上後駛離一節，與證人鍾○翰、邱○銘於第一審證述之情節相符，而未將張○豪、鍾○翰證言之細節一一引述，但觀諸原判決另所引用邱○銘之證言內容（詳原判決理由㈠⑵①），對於乙○○等人如何妨害張○豪之行動自由之經過情節已有詳盡之說明，原判決相互參照，綜合判斷，而認定乙○○有此部分之犯行，難謂有證據不全或理由不備之情形。上訴人等分別提起上訴，徒憑己意，漫指原判決關於此部分違背法令，均難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由，應予駁回。
乙○○傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○牽連犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述乙○○妨害自由罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其妨害自由罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十九日
Ａ