裁判字號：最高法院95年台非字第305號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台非字第三０五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○（冒名 張勝勇 ）上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年四月十七日第一審確定判決（九十年度訴字第四八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，處有期徒刑伍年。
扣案之十字螺絲起子、一字型起子、萬能刀各壹支，銼刀貳支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為修正前刑法第四十七條所明定。另被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行完畢之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。又刑法第七十九條之一第一項規定二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯，是假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經撤銷其未執行之刑，始以執行論（貴院八十四年度台非字第二八四號、八十八年度台非字第三一四號、九十年度台非字第四五號刑事判決參照）。查本件被告甲○○（冒名張勝勇）曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，緩刑中交付保護管束確定；又於八十四年間犯非法吸用化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有彈藥等二罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月、三月，如易科罰金以三百元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定；又於八十五年間犯詐欺罪及違反槍砲彈藥案件，經同院分別判處有期徒刑八月、三月確定，其中詐欺罪並於八十六年二月十二日執行完畢。惟嗣後上開四罪又經同院八十六年度聲字第一七四號裁定定應執行有期徒刑一年四月，自八十五年六月十三日起執行至八十六年四月十二日止；又因執行前於八十五年間犯攜帶兇器竊盜罪、未經許可製造槍枝、彈藥罪、恐嚇罪、麻醉藥品罪等四罪，經同院依序分別判處有期徒刑一年八月、七月、十月、八月確定，經同院八十七年度聲字第二五七號定應執行刑三年六月，自八十六年四月十三日起接續執行至八十九年十月四日；又前開麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院裁定撤銷緩刑宣告，仍應執行原宣告之有期徒刑三年，自八十九年十月五日起接續，應執行至九十二年十月四日，經合併計算上開執行期間而於八十八年六月十一日假釋出監，假釋殘餘刑期為四年一月五日。詎被告猶不知悔改，於假釋期間，復犯本件加重強盜未遂罪，經法務部核准撤銷假釋，並執行前案詐欺等罪之殘餘刑期四年一月五日，此有各該刑事裁定、檢察官執行指揮書、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函等可稽（隨文檢送），足見上開詐欺罪縱曾於八十六年二月十二日執行完畢，惟因嗣後檢察官聲請與他罪合併定應執行刑，揆諸上揭說明，該已執行完畢之有期徒刑部分，僅應於執行中扣除刑期而不能認為已執行完畢。被告既於上開全部徒刑執行屆滿日九十二年十月四日前之假釋期間再犯本案，且經撤銷假釋在案，則前案尚未執行完畢，本件應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。原審竟於審判期日未對卷附前科資料詳予調查，遽認被告符合累犯之要件，並依刑法第四十七條加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又修正前刑法第四十七條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，第三項規定「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；故在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。本件原判決認定被告甲○○（冒名張勝勇）曾犯詐欺罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年二月十二日執行完畢，又於九十年一月二十三日下午七時四十分許，夥同綽號「 阿全 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，在台中市○區○○○路○○○巷口，由「阿全」把風，由被告持其所有，可供凶器使用之十字螺絲起子，一字型起子，萬能刀各一支、銼刀二支，作為工具，下手竊取 李秀山 所有之自用小貨車，甫撬開車門，啟動引擎，尚未得手駛離之際，即為李秀山發覺，而呼喊其子及鄰居數人上前欲加逮捕被告送警，被告為脫免逮捕，竟隨手撿拾畚斗揮舞，並毆打李秀山，對李秀山施以強暴，致李秀山左手中指割傷（傷害部分未據告訴），嗣仍為李秀山等人合力逮捕，報警究辦，並扣押上揭行竊工具等情，並以被告係與「阿全」共犯刑法第三百二十九條、修正前刑法（即九十一年一月三十日修正前之刑法）第三百三十條第二項、第一項之準加重強盜未遂罪，被告於前科詐欺罪經判處徒刑執行完畢後，五年以內再犯本罪，應依修正前刑法第四十七條加重其刑，又以其犯罪為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條減輕其刑，因而論處被告共同攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年陸月；並依刑法第三十八條第一項第二款，將扣案之十字螺絲起子、一字型起子、萬能刀各一支，銼刀二支宣告沒收。然查被告前於七十九年十二月至八十四年四月間，因先後犯違反麻醉藥品管理條例、無故持有彈藥、詐欺、無故持有彈藥計四罪，經台灣南投地方法院依次判處有期徒刑四月、有期徒刑三月、有期徒刑八月、有期徒刑三月之刑罰（前二罪並宣告如易科罰金，以三百元折算一日），嗣經同法院以八十六年度聲字第一七四號裁定，定應執行有期徒刑一年四月，並經台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期自八十五年六月十三日起，至八十六年四月十二日止。又因被告於八十五年四月間至同年六月間，犯違反麻醉藥品管理條例、未經許可製造槍枝未遂、未經許可製造彈藥、竊盜、恐嚇五罪，亦經上揭法院依次判決有期徒刑八月、有期徒刑八月、有期徒刑七月、有期徒刑一年、有期徒刑十月之刑罰，並經同法院以八十七年度聲字第二五七號裁定，定應執行有期徒刑三年六月，嗣經同檢察署檢察官指揮執行，刑期自八十六年四月十三日起至八十九年十月四日止。嗣因被告前於八十年所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院以八十年度少訴字第八三號判決有期徒刑三年，緩刑五年確定，因被告於緩刑期間又犯罪，經台灣南投地方法院以八十五年度撤緩字第一一號裁定撤銷緩刑之宣告，並經上揭檢察署檢察官指揮執行原宣告刑，有期徒刑三年，刑期自八十九年十月五日起至九十二年十月四日止。嗣上開執行之有期徒刑，經合併計算執行期間，而於八十八年六月十一日假釋出監，假釋期間至九十二年七月十六日止（經縮短刑期），假釋殘餘刑期為四年一月五日。被告於假釋期間復犯本件準加重強盜未遂罪，而經撤銷假釋，並已由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行其上揭殘餘刑期四年一月五日，此有卷附上揭裁定、檢察官執行指揮書、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函復台灣台中監獄准撤銷被告假釋之函文等資料附卷可稽，並經核閱各該執行卷查明無訛。則顯見被告於九十年一月二十三日再犯本件準加重強盜未遂罪，係在上揭前科犯罪之徒刑合併執行，而獲准假釋，於假釋期間內所犯，不能論為累犯。原判決疏未查明及此，誤論以累犯而予加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰將原判決撤銷，仍適用原審判決時應適用之法律，另行判決如主文第二項、第三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，九十四年二月二日修正前刑法第二十八條，刑法第三百二十九條，九十一年一月三十日修正前刑法第三百三十條第二項、第一項，九十四年二月二日修正前刑法第二十六條，刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十五日
Ｅ附錄：九十一年一月三十日修正前刑法第三百三十條第一項：犯
強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上，十二年以下有期徒刑。同法條第二項：前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十九條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴者，以強盜論。