裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2120號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2120號上訴人即被告乙○○上列上訴人，因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1598號，中華民國96年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主文第一項、第三項竊盜罪暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續踰越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回即踰越安全設備竊盜，累犯部分，所處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經國防部高等軍事法院以91年度法仁判字第159號判決，判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）93年8月8日執行完畢，猶不知悛悔，因缺錢花用，竟先後為下列犯行：（一）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年10月21日某時許起至95年4月間止，各以踰越圍牆方式，侵入臺北縣樹林市○○路○號樹林中學內（侵入住居部分均未據告訴），分別竊取 張光中 等人之財物（各次竊盜犯罪時間、地點、竊取方式及竊得物品、被害人等，均詳如附表所示）。（二）又另行起意，基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年9月25日上午7時許，以踰越圍牆之方式，侵入上開樹林中學教師辦公室（侵入住居部分，未據告訴），徒手竊取 黃祺祥 所有之薩克斯風1支。嗣乙○○另案於95年11月14日因竊盜罪為警逮捕，經警分別於95年11月22日晚上8時20分許及96年1月12日中午12時35分許，至其臺北縣樹林市○○路○段181之2號住處搜索，查獲上開所竊取財物，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開(一)、(二)竊盜之犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告），先後偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵查卷74、75頁，原審卷96年7月2日審判筆錄），核與被害人張光中、甲○○、丙○○、黃祺祥等人於警詢中指訴情節相符，並有贓物認領保管單6張和照片29張分別在卷可稽，被告自白核與事實相符，自堪採信。再者，起訴書附表第五案之犯罪時間載為95年11月20日，惟被告於95年11月14日因案被逮捕後，即遭羈押至96年8月13日期滿釋放，有被告前科表在卷，是該犯罪時間，即有可疑。又被害人張光中於警訊供稱：95年11月下旬發現遭竊，但未指稱明確失竊時間，被告警訊供稱該等查獲物品係94年11月至95年11月間竊盜取得云云，嗣檢察官偵訊中坦認該等物品係94年底至95年4月間竊盜等語在卷，對照被告另案遭判處有期徒刑一年六月確定之竊盜判決書內容（參見偵查卷67頁），堪認被告上開所辯，尚堪採信，是起訴書附表第五件即本件判決附表編號4，應堪認係95年4月間所犯，從而，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、被告所為如事實欄一（一）所示之竊盜行為後（即如附表所示），刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行；刑法第56條關於連續犯之規定、第51條關於數罪併罰規定，均於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。茲比較說明適用法律如下：
(一)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律。
(二)修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前規定較有利於行為人。
(三)修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」；修正後刑法第47條第1項規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正後刑法第49條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」。亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累犯之適用範圍。
(四)被告前因竊盜案件，經國防部高等軍事法院以91年度法仁判字第159號判決，判處有期徒刑8月確定，於民國93年8月8日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在院可參，可知被告於故意為本案犯行前之五年內，曾因軍法案件判處有期徒刑並執行完畢，依修正後刑法第47條、第49條規定，構成累犯；然依修正前之刑法第47條、第49條排除軍法前科之規定，則不構成累犯，比較修正此等前、後之累犯規定，自以修正前刑法第47條、第49條規定，較有利於被告。綜合上述各條文修正前、後比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，關於被告如事實欄一（一）所示竊盜犯行，均應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告上開（一）、（二）先後所為竊盜犯行，均係犯刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪。被告所犯如事實
（一）所示四件竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯為犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以踰越安全設備竊盜一罪，並依法加重其刑。被告所犯（一）竊盜、（二）竊盜，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所為如犯罪事實欄（二）竊盜犯行部分，因被告前有如事實欄所示經軍事法院論罪科刑執行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。至被告犯如事實欄（一）所示竊盜犯行，刑法第47條、第49條始修正擴張將軍法前科納入累犯之適用範圍，然比較修正前後之累犯規定，自以修正前之刑法第47條、第49條規定，較有利於被告，是此部分，即不構成累犯，併予敘明。原審經審理結果，認被告上開(二)部分，罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第2款、第47條第1項等規定，並審酌被告犯罪動機、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，且因被告犯行在96年4月24日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項等規定，減為有期徒刑三月十五日，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，未具體載明理由，依上所述，亦堪認有該犯行，核為無理由，自應予駁回。
四、原審經審理結果，認被告就附表四件犯行明確，予以論科，固非無見。但查，附表編號4之犯罪時間，應係95年4月間，且堪認與前三件係連續犯，原審卻將編號1、2、3認係連續犯，再與編號4部分，數罪併罰，自有違誤。被告提起上訴，以上情指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院就此兩部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告素行狀況、犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月，另與上訴駁回所處有期徒刑三月十五日，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑十月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第2條第1項、修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年10月17日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國96年10月17日附表：
┌──┬────┬────┬───────────┬───┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式及竊取之物品│被害人│├──┼────┼────┼───────────┼───┤│1│94年10月│臺北縣樹│①徒手竊取張光中所有華│張光中│││21日某時│林市中華│碩A1300型手提電腦1臺│ 謝永珍 ││││路8號樹│②徒手竊取謝永珍所有之│││││林中學教│華碩W3型手提電腦1臺│││││師辦公室│││├──┼────┼────┼───────────┼───┤│2│94年12月│臺北縣樹│徒手竊取甲○○所有三星│甲○○│││底某日│林市中華│牌SGH-E568型手機1支（│││││路8號樹│含臺灣大哥大SIM卡1張，│││││林中學60│卡號：0000000000000）│││││7教室│││├──┼────┼────┼───────────┼───┤│3│95年3月│臺北縣樹│徒手竊取丙○○所有臺灣│丙○○│││26日某時│林市中華│大哥大SIM卡1張，卡號：│││││路8號，│0000000000000）│││││樹林中學││││││411教室│││├──┼────┼────┼───────────┼───┤│4│95年4月│臺北縣樹│徒手竊取教務主任張光中│張光中│││間某日│林市中華│管領之MP3隨身碟30台│││││路8號樹││││││林中學學││││││務處│││└──┴────┴────┴───────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。