裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1642號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1642號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告子○○
丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○甲○○乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院92年度易字第1004號，中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7617號、第9266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以： 蘇永昌 （業於民國95年2月10日死亡，經原審於96年8月9日以92年度易字第1004號判決公訴不受理）自89年9月間起，在桃園市○○街○○○號1樓之公眾得出入場所，開設「冠宇電子遊藝場」，擺設賭博性電動玩具七靶射擊機72台、世界賓馬會8人座、水果輪盤6人座、賓果行星8人座及餐廳賓果25人座各1台、福爾摩沙機6台等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之 陳文賢 、 王喬真 、 吳育瑄 、呂捷琳、 李彩華 、 周得熙 、 邱曉君 、 徐振臻 、 馬緒傑 、 蔡惠閔 、 黃玟翰 、 鄭詩瑩 、 簡安翊 、 盧怡妃 等人為員工（陳文賢等14人業經原審於96年8月9日以92年度易字第1004號判決無罪在案），在上址與不特定賭客賭博財物，賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1000元開1000分，每次押20分至80分不等，賭客對賭所得分數可換現金，每1分可換回1元，蘇永昌等人均靠此營生，並以之為常業。嗣於92年4月22日凌晨1時30分許，適有被告子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等18人，及賭客 李美蘭 、 高羅玉美 、 張金輝 、 蔡榮富 、王秀美、 吳金蓮 、 胡欣儀 、 唐天星 、 許盈怡 、 陳峰偉 、 陳惟文 、 簡紹志 （李美蘭等12人業經原審於95年10月26日以92年度易字第1004號判決無罪，並經本院於96年4月30日以96年度上易字第419號判決駁回檢察官上訴確定在案）、呂央任、李應木、呂明焜、 吳欣哲 、 吳永勝 、 林國 、 李詩立 、 施華欣 、 吳進源 、 許惠芬 、 呂芳銘 、 丘應恩 （呂央任等12人業經原審於96年3月15日以92年度易字第1004號判決無罪在案）、 高儀雄 、 陳慶鑫 、 曾繁昌 、 蕭育政 、 羅炎清 、 薛正鳳 、 張文杰 、 林振東 、 黃雅玲 、 張豪鵬 （高儀雄等10人業經原審於96年5月16日以92年度易字第1004號判決無罪在案）等人，在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲，並扣得上開賭博機台及賭資10萬7千元等物。因認被告子○○等18人均涉犯刑法第261條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告等涉犯在公眾得出入場所賭博罪，無非係以係以同案被告 許竣傑 （業經檢察官職權不起訴處分）之證述、喬裝員警何昇陽之偵查報告書及上述扣案機台、賭資證物等，為其論據。檢察官上訴意旨則認為：扣案之冠宇電子遊藝場店頭海報、廣告傳單、現場作業流程、筆記本等所載內容，均顯示該遊藝場係以賭博型態經營，而扣案之員工獎懲辦法所定內容，亦顯示該遊藝場係以會員身分管制方式經營。且顧客以1000元之代價開分，主觀上有得就機台累積之分數，向經營者兌換足以使其感覺付費把玩機台有所代價財物之期待，始足以引發客人把玩機台之興緻，是就賭客而言，開分把玩機台之同時，即有賭博之不確定故意存在，藉由機台與店家完成對賭之行為，縱尚未達洗分之程度，亦僅係賭博之輸贏結果尚未作最終結算，應無礙於賭博犯行之成立等語。
四、本院查：
（一）檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪之判決。次按刑法所稱賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為。本件被告子○○等18人固係於92年4月22日凌晨1時30分許在冠宇電子遊藝場內遭警方查獲，然被告子○○等人均始終堅決否認有賭博犯行，或辯稱開分後僅能將分數玩盡，如欲離開，所剩分數視同放棄，店內不能兌換現金或財物而為賭博行為等語，或稱僅單純在場，未把玩機台等語。則檢察官自應就被告等有利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，負舉證責任。再者電子遊藝場為公眾得出入之場所，出入人數眾多，份子複雜，故電子遊藝場縱使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違，故在電子遊藝場內之客人，或係基於賭博之犯意而利用電動機具與經營者從事賭博行為、或係單純開分把玩電動機具休閒娛樂、或係因其他原因如陪同親友而在場並未把玩電動機具，均有可能，自不能僅憑單純在場之事實即以擬制推測之方式作為必定有賭博犯行之論據。
（二）員警何昇陽於92年4月22日出具之報告書，係被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據，與刑事訴訟法第159條之1至之4所謂傳聞法則之例外規定不符。然檢察官或被告子○○等18人於原審及本院言詞辯論終結前，均未爭執該書面報告之證據能力，亦未聲明異議，本院審酌該書面報告作成時之情況，認尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，該職務報告書固得認有證據能力。證人即員警何昇陽於原審到庭證稱其於92年4月21日晚間11時30分許，至該店向櫃臺小姐 蔡惠閩 換得洗分後之現金7千元等語（見原審卷94年5月26日審判筆錄），姑不論原審同案被告蔡惠閩始終否認有換現金給何昇陽之事實，縱員警何昇陽所言屬實，亦僅能證明該電子遊藝場有與其對賭之事實，其證言及查獲事後製作之書面報告，能否推論被告子○○等18人均有與該電子遊藝場對賭之行為，不無疑問。再依卷附查獲現場照片、客人數目及擺放機台數量觀之，該電子遊藝場對外開放，規模龐大，外觀上並無法立即判定是否有從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往消費並把玩機台，縱員警何昇陽查獲當晚先行至該店探路，以機台累積之分數兌換現金一節屬實，亦非可謂所有進入該遊藝場之顧客均必定有與店家從事非法之賭博行為。
（三）證人員警 黃庭翊 於原審結證稱：查獲當時並無錄影等語無誤（見原審卷92年8月6日訊問筆錄），既無監視器錄影畫面或查獲情形錄影畫面為憑，自難僅因查扣現場機台、開分鑰匙、會員編號卡等物，即謂該等物品係被告子○○等18人與該店對賭之積極物證。另在員工徐振臻（原判決誤書為蔡惠閩）皮包內查扣之現金10萬元，業經原審同案被告徐振臻於準備程序陳稱：10萬元是我自己的錢，要用來繳我先生的卡費、車貸、土地貸款，結果被警方搜走等語（見原審卷94年2月18日準備程序筆錄），該筆現金何以認係賭資，檢察官並未舉證以明之，自無從引為被告子○○等18人有無賭博行為之直接證據。
（四）許竣傑係92年5月21日18時30分許，上開電子遊藝場第2次為警查獲時在場之客人，距被告子○○等人於同年4月22日凌晨為警查獲時，已相隔近1個月，且當時該電動玩具店已變更負責人為 陳智暐 ，自不能以第2次查獲時該店有無賭博情形，遽以推論時間在前之第1次查獲時該店及店內所有客人有無賭博行為。是許竣傑警詢之證詞顯與被告子○○等18人所涉犯罪事實無關聯性，無從以之為斷罪之依據。
（五）檢察官以扣案之客人進出場統計表、會員名冊等件，認足以證明該電子遊藝場確有以會員身分管制之方式經營；初次入店者，需提供證件查驗，店內海報、宣傳單等，係該店以得分倍數及兌換定額金錢之方式吸引客人；而新進人員訓練計畫亦記載員工替客人「洗分」方式，足證該店係以有限開分、洗分兌換現金之方式營業；另扣案機台均係隨機按扭後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、呆板，與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，如無視倍數洗分之誘因，如何要求客人支出較一般把玩娛樂型機台高之1000元開分費？實難想像該店之經營係部分客人洗分換現金，部分客人單純把玩不能洗分，且尚未兌換贏得之財物並非賭博行為之必要要素，此僅係輸贏尚未結算，並無礙於把玩機台之賭客賭博行為已然成立云云。惟就被告子○○等18人而言，縱使彼等係經由該遊藝場之管制容許入內，該遊藝場是否有與被告子○○等人對賭之意思，及得否以機台所得分數兌換現金，仍需有積極證據證明之。如前所述，遊藝場為免遭受查緝，選擇性僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，既有可能，而進入電子遊藝場之顧客，其個人心態及目的未必同一，所求未必相同，不無可能純為消遣打發時間者，否則所謂「柏青哥」（小鋼珠）之一般益智娛樂電子遊戲自無盛行之理由。檢察官以扣案之客人進出場統計表、會員名冊、員工管理規則、訓練企劃、作業流程表、海報、宣傳單等，認該電子遊藝場與所有店內顧客均有賭博之行為，不無推測、擬制之嫌。
五、綜上所述，本件檢察官起訴及上訴意旨所指事證，不能使本院形成被告子○○等18人有罪之確信。此外，亦無其他積極證據，足資證明被告18人等確有公訴意旨所指賭博犯行。依前開說明，自應諭知被告等人無罪。原審諭知被告子○○等人無罪判決，即無不合。檢察官指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告子○○、丑○○、卯○○、辰○○、午○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待彼等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國96年10月17日