裁判字號：最高法院103年台上字第74號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第七四號上訴人 陳平正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月五日第二審判決（一０二年度上訴字第八八九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第五三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳平正有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第一項，販賣第一級毒品海洛因予 潘豐銘 一次犯行明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，先依累犯規定加重其刑，再依刑法第五十九條減輕其刑後，量處有期徒刑十五年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯其僅為無償轉讓云云如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決就認定上訴人有本件犯行部分，已詳予說明係依據證人潘豐銘於偵查、第一審均證稱有跟上訴人買過一次，是跟他買新台幣（下同）五百元的海洛因，只是錢還沒有給等語明確之證言，與上訴人亦坦承有交付海洛因之事實。潘豐銘為警查獲後採尿送驗結果，其尿液檢驗結果確有施用第一級毒品海洛因代謝後之陽性反應，有其濫用藥物檢驗報告在卷可憑，可見潘豐銘有購買海洛因之需，而有向上訴人購買海洛因之可能。本件係因警方對上訴人使用之行動電話門號實施通訊監察，發現上訴人與潘豐銘交易海洛因之對話而查獲，非因潘豐銘供述所致，潘豐銘自無供出所施用毒品來源而獲減刑之誘因，難認有何故意陷上訴人於罪之必要，其證言應可採信。依通訊監察譯文所載，均未顯示潘豐銘有告知上訴人其毒癮發作之內容，上訴人自無從表明贈送之意。若先前上訴人已多次無償與潘豐銘交流毒品，則沿襲前例，潘豐銘再請上訴人轉讓時，應無庸表明身上沒錢；可知潘豐銘一開始和上訴人聯絡毒品之交易型態，即係基於「買賣」之關係，因此才會一開始就表明其經濟狀況，而非要求上訴人無償贈與之「轉讓」關係。縱使事後交易完畢潘豐銘並未交付價金，仍可證明潘豐銘上開交易經過之證詞較為可信，自不得以上訴人之後未收到價金，而認上訴人辯稱其交付毒品係基於轉讓之意等語為可信。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，亦無違反客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨就此原判決已論述甚詳事項，或稱潘豐銘於第一審先證稱忘記、不知海洛因來源，再稱以五百元向上訴人購買；或稱通訊監察譯文僅聊聊數語，未可證明毒品交易之進行；或稱依一般販賣毒品常情，絕無賒欠之理云云，再為事實爭執，已非適法之第三審上訴理由。至警員查獲本案後，是否在上訴人家中搜索扣押毒品海洛因，與上訴人有無販賣海洛因亦屬兩事，本無因果之必然關係，自不得以搜索結果未扣押任何海洛因即據指原判決之認定違法。
（二）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，自無違法可言。本件證人潘豐銘第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，亦詢問上訴人意見（第一審卷二第一九至二二頁背面），已確實保障上訴人之對質、詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，自不得再行傳喚。上訴人之辯護人於原審雖再請求傳訊潘豐銘與上訴人對質，證明上訴人與之無販賣行為及意圖，但檢察官已表明證人潘豐銘在第一審已經交互詰問，應無未對質問題。受命法官則諭知證人潘豐銘在第一審已經交互詰問，依據刑事訴訟法之規定，不得再詰問。辯護人除主張潘豐銘證詞應該不能採信外，與上訴人均未再為其他主張（原審卷第八九頁）。上訴人就此部分既未具體主張有何再傳喚證人潘豐銘之必要性，原審以事證已明，未再傳喚，自不得指為違法。至原判決就此未予敘明無再予傳喚或調查之必要，雖見微疵，但已不影響原判決之認定，自無應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違法。（三）、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決已認定上訴人犯行有可憫恕之處，依刑法第五十九條減輕其刑，並審酌上訴人犯罪一切情狀，據以量處有期徒刑十五年六月，經核均無違法或不當。且上訴人所犯為死刑、無期徒刑之罪，依刑法第五十九條減輕後，為有期徒刑二十年以下十五年以上或無期徒刑，原審量處之刑，已屬從輕，上訴意旨再以上訴人已坦言轉讓經過，證明其已有悔改；又其教育程度低、未從本案獲取龐大利益、對社會危害輕微，係一時誤觸法網，原審量刑仍屬過重云云，任意指摘原判決違法，亦非適法。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十三日
G