裁判字號：最高法院103年台上字第36號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三六號上訴人 鄧企桓
許弘儒 張瀚鈺 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年九月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第六四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第八０五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、許弘儒部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人許弘儒與上訴人鄧企桓、張瀚鈺（後二人如下貳所述）有原判決事實欄所載共同製造第四級毒品假麻黃犯行，罪證明確，因而維持第一審關於變更檢察官起訴所引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪之法條，論許弘儒以共同製造第四級毒品罪，處有期徒刑1年7月，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回許弘儒在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於許弘儒否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠原判決對於被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，如何審酌作成時之程序、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，並未加以說明，自屬理由欠備。㈡原判決依憑許弘儒「事後分贓」而認定其為製造第四級毒品之共同正犯，對於其如何「事前同謀」隻字未提，且依證人即共犯鄧企桓所證可知，許弘儒初始不知鄧企桓在其提供之工廠倉庫內製造第四級毒品，且鄧企桓發現許弘儒知悉其製造第四級毒品後，即要求許弘儒離開，益徵許弘儒並非事前同謀製造第四級毒品。原判決漏未審酌上情，同有理由不備之違失。㈢許弘儒年僅25歲，已婚育有2女，並有正當職業，一時失慮觸犯刑典，第一審未說明不同意許弘儒支付公益金之附條件緩刑請求之理由，且對照身為累犯之鄧企桓及張瀚鈺之量刑，顯然過重，有違罪刑相當原則等語。
三、惟按：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。原判決已於理由內說明許弘儒及其辯護人於原審均明示同意證人即共犯鄧企桓、張瀚鈺之警詢、偵查中之陳述作為證據使用，且上開證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，具備適當性，因認依上開規定，該等供述證據具有證據能力等旨（見原判決第3頁）。經核與卷內資料相符，於證據法則並無違背。上訴意旨並未具體主張有何反對其適當性之情形，任意就此加以指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈡刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為已足，且不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中有默示之合致亦無不可；又所參與者，無論全程或部分，皆屬之。是除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明其參與謀議。原判決依憑許弘儒之供述；證人即共犯鄧企桓、張瀚鈺之證述等證據資料，認定許弘儒除提供其父親之工廠倉庫供鄧企桓、張瀚鈺製造第四級毒品之場所外，且在鄧企桓、張瀚鈺製造第四級毒品時負責把風工作，事後經鄧企桓允諾可獲取新台幣1、2萬元之報酬等情，並敍明許弘儒與鄧企桓、張瀚鈺有共同製造第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所為論述，於法並無不合。又原審法院採信鄧企桓不利於許弘儒部分之陳述，當然排除其他不相容之證詞，此乃取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決內說明不採信其有利部分之理由，於判決本旨不生影響，此與判決理由欠備之情形尚屬有間。許弘儒執此指摘原判決理由不備，顯非合法之第三審上訴理由。㈢量刑之輕重及是否諭知附條件緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。第一審對於許弘儒所犯本件之量刑，已綜合許弘儒明知假麻黃屬毒品危害防制條例所列第四級毒品，危害國人健康及社會治安甚鉅，竟貪圖不法利益，提供場地予鄧企桓、張瀚鈺共同製造第四級毒品，造成毒品氾濫危害社會之危險，及許弘儒僅提供場所及在外把風，犯罪情節較輕，暨其犯罪動機、目的、手段等刑法第57條所列各款情形而為審酌，敘明其判處有期徒刑1年7月之理由，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，原審予以維持，自難認有何不當或違法情事。又許弘儒所為，原審並未認定合於附條件緩刑之規定，而未對其諭知附條件緩刑，核屬原審裁量權之適法行使，當無判決不適用法則之問題；縱未就如何不為此項諭知之理由，加以說明，因非屬有罪之判決書應於理由內記載之事項，亦無判決不備理由之違法可言。至其餘上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、鄧企桓、張瀚鈺部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人鄧企桓、張瀚鈺因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，均於民國102年10月11日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年一月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官林立華法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十五日
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