裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第307號民事判決
裁判日期：民國89年03月28日
裁判案由：交還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年重訴字第三○七號
原告戊○○
丁○○甲○○丙○○乙○○右五人共同訴訟代理人 吳剛魁 律師被告辛○○
庚○○住台北市○○區○○路○○○號三樓子○○○右三人共同訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師複代理人 鄭勝智 律師被告壬○○訴訟代理人 林美菊
許明德律師吳芝瑛律師複代理人鄭勝智律師被告癸○○訴訟代理人 黃雨順
許明德律師吳芝瑛律師複代理人鄭勝智律師被告己○○右當事人間請求交還土地等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告辛○○應將坐落高雄縣○○鄉○○○段六一二之四號，地目養，面積二．０一三七公頃，持分二五二四０分之七六００之土地上如附圖一Ａ部分面積０．四七二八公頃交付予原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○。（二）被告壬○○、庚○○、癸○○、子○○○、己○○應返還前開土地予原告丁○○、乙○○、甲○○。（三）原告等願提供相當之擔保以代釋明，請准予宣告假執行。（四）訴訟費用由被告等負擔。
二、陳述：
（一）緣坐落高雄縣○○鄉○○○段六一二之四號，地目養，面積二．０一三七公頃，持分二五二四０分之七六００土地（下簡稱系爭土地）原為被告辛○○所有，民國八十五年三月七日被告辛○○以新台幣（下同）壹仟肆佰柒拾肆萬餘元之價值將系爭土地移轉登記予原告之母 林何玉秀 ，作為抵償積欠原告乙○○肆仟萬元之債務，並以買賣為由辦理移轉登記，又系爭土地上如附圖Ａ所示部分面積原為被告辛○○與其他共有人分管約定所取得，被告辛○○既將系爭土地讓售移轉予原告之母，原告等基於買賣與繼承之法律關係，自得請求被告辛○○交付系爭土地如訴之聲明一所示，又附圖所示Ａ部分面積現由被告壬○○、庚○○、癸○○及子○○○等人無權占用、己○○，作為魚塭養殖，原告之母於八十六年二月十七日逝世，經繼承人協議系爭土地由原告丁○○、乙○○、甲○○取得，故原告丁○○、乙○○、甲○○依民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，自得排除侵害請求返還土地，為此請求如訴之聲明第二項所示。
（二）系爭土地共有人並無書面之分管協議，只有口頭約定。
（三）被告壬○○於八十八年六月二十三日將坐落高雄縣○○鄉○○段六一二之四地號持分二五二四○分之一○○○○出售予己○○，故有追加己○○之必要。
。
（四）被告辛○○持系爭已分管之土地向原告乙○○借貸時，提供其兄弟間於七十七年三月二十七日分產之協議書，藉以取信原告乙○○，原告乙○○亦曾至系爭土地查看詢問，附近鄰居表示被告兄弟間確已協議分管財產，各人均已抽籤獲得特定分管之部分個別使用，故被告辛○○所分管之部分如附圖Ａ所示之面積已用土堤獨立分別出來，其餘共有人之部分亦相同。
（五）被告辛○○一地兩賣，已觸犯詐欺罪判處有期徒刑之三年六月確定，足証其犯行明確洵堪認定
（六）被告辛○○兄弟間於七十七年間先有分產之協議書，且已抽籤分管完畢，被告辛○○抽中本件系爭之土地，由於過戶須繳納大筆稅捐，故被告辛○○遲遲未辦理過戶，惟被告辛○○於八十三年、八十四年間對外宣稱其早已獲得該分管之土地，故於尚未辦理過戶前即四處向親友鄰居等借貸，本件原告乙○○及證人 蔡武吉 、 洪瑞霙 、 劉水挨 等人，即在此情況下借貸金錢予被告辛○○。
（七）又岡山地政事務所測量結果本件系爭土地面積為０．六一二一公頃，與原告起訴主張持分面積為０．六０六三公頃相差無幾，因數十年來該面積自始至終未曾改變（除部分被高雄縣政府徵收外），唯一有改變者，乃係因地籍圖重測結果，導致位置偏移，觀乎該成果圖右側已被整治溪流之護堤道路所占有，即可得知系爭土地早因時空環境的變化而有所偏差，但唯一不變的是面積仍維持被告辛○○持分之比例，相差無幾，
（八）雖然本件土地實際作為養殖魚塭只有三個部分，但此乃因個人持分面積不同，面積小者當然無法單獨作為養殖魚塭，此乃經濟效益所使然，但未使用作為魚塭並不等於共有人不按比例使用特定分管部分。
（九）對於臺灣高等法院高雄分院八十六年度上訴字第一四二六號附帶民事訴訟，原告曾於八十六年九月二十三日提出答辯內容一事：因該案件原告乙○○被判無罪，所以案件直接駁回，未曾就借貸事宜審理，是雖該答辯狀原告乙○○自承與被告辛○○有金錢糾紛，因該案件係直接駁回辛○○請求，無法使原告乙○○充分說明，自難僅憑其單方面指摘即予採信。是否有五十萬元之尚未交付與本件無涉。
（十）被告壬○○與其他被告辛○○、子○○○、 黃敦暉 、 黃崑仁 之間為請求補償費事件，於 鈞院 民事庭涉訟（八十三年度訴字第一○三號），於該案起訴狀記載：所有財產平分為七等份，各取一份，被告壬○○亦抗辯子○○○所分得之土地坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號土地有舊豬舍及工廠，足見被告間早已特定某一部分為個別所有。且從子○○○向高雄縣梓官鄉調解委員會聲請調解，並以被告癸○○作為相對人之內容觀之，被告子○○○分得之部分土地遭被告癸○○佔用。
（十一）對被告辛○○之抗辯：
１、被告辛○○兄弟間於七十七年間先有分產之協議書，且已抽籤分管完畢，被告辛○○抽中本件系爭土地，由於過戶須繳納大筆稅捐，故被告辛○○遲末辦理過戶，惟被告辛○○於八十三年、八十四年間對外宣稱其早已獲得分管土地，故於尚末辦理過戶前即向親友借貸，本件原告乙○○、證人蔡武吉、洪瑞霙、劉水挨等人即在此情況下借貸予被告辛○○。
２、岡山地政事務所測量結果本件系爭土地面積為○．六一二一公頃，與原告起訴主張持分面積為○．六○六三公頃相差無幾，唯一有改變者，乃係因地籍圖重測結果，致位置偏移，觀之該成果圖右側已被整治溪之護堤道路所占有即可知。
３、雖本件土地實際只有三個養殖魚塭部分，但此乃因個人持分面積不同，面積小者當然無法單獨作為養殖魚塭，並不等於共有人不按比例使用特定分管部分。
４、證人 劉曾金嬌 與 李再添 二人供詞內容相互矛盾，前者稱係子○○○與其一起養殖魚塭，後者稱係子○○○與其兒子一起養殖，二人供述不一。
５、被告辛○○與原告乙○○乃係借貸法律關係，雙方借貸金額確實為四千萬元，有被告辛○○自己所作之借據及本票附卷，被告辛○○空言否認，應負舉證之責。至於是否有五十萬元尚未交付根本無涉，被告辛○○早已將系爭土地以一千四百七十四萬餘元移轉登記予原告乙○○之母 林何秀玉 ，作為抵償乙○○之債務。
三、證據：提出分管略圖一份、土地登記簿謄本二份、土地買賣所有權移轉契約書影本一份、地價證明書一份、調解不成立證明書一份、戶籍謄本十份、本院八十五年自字第四一○號刑事判決書一份、臺灣高等法院高雄分院八十六年上訴字第一四二六號刑事判決一份、協議書一份、筆錄影本一份、承諾同意書影本一份、土地謄本一份、本票及債權憑證影本各一份、複丈成果圖一份、起訴狀影本一份、準備狀影本一份、判決書影本一份、調解聲請書影本一份，並聲請傳訊證人蔡武吉、 王國發 、 何水盛 、洪瑞霙，請求履勘現場、函詢高雄縣梓官鄉農會及高雄縣梓官鄉公所。
乙、被告方面：被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其餘被告之聲明及陳述如下：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告等負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
Ａ、被告辛○○部分：
（一）被告等就系爭土地並未分管，且未依比例各別使用特定區域：
１、被告辛○○係自八十三年起陸續向原告乙○○借貸一千一百五十九萬元，當時被告辛○○並非系爭土地持分之所有權人，被告辛○○係於八十五年二月九日才受癸○○贈與取得系爭土地持分，故原告稱被告辛○○持系爭已分管土地向原告乙○○借貸為不實。被告辛○○未提供原證六之協議書予原告乙○○，且被告辛○○等人並未依原證六協議書為抽籤分管，被告辛○○更未抽中本件系爭土地，原告主張被告等人抽籤分管及被告辛○○抽中系爭土地自應負舉證之責。被告辛○○並未向證人洪瑞霙陳稱系爭土地係其所有，又分管契約應由全體共有人協議為之，縱辛○○曾為該陳述，亦屬其片面之詞。
２、岡山地政事務所測量本件系爭土地面積為○．四七二八公頃，並非○．六一二一公頃，○．六一二一公頃係被告子○○○實際占用面積，原告等所提出附圖，系爭土地分成三部分，原告所提附圖Ａ部分面積與被告辛○○持分面積相差○．一四三五公頃，原告主張位置偏移及面積相差無幾不足採信。又被告辛○○出賣系爭土地時，系爭地號土地共有人為五人，然依原告所提出附圖，系爭土地係以堤岸區分三部分，共有人五人如何能按其比例使用特定分管部分？是被告等人並未依比例各別使用特定區域甚明。
（二）占有占用與是否分管係屬兩回事，不可因占有使用即逕認分管契約存在：本件被告壬○○向高雄縣梓官鄉農會借款時僅指界表示占有使用系爭土地部分，並未提及系爭土地已經分管，證人 李誠 錶 於鈞院 八十八年十月五日庭訊時已證述屬實，又證人蔡武吉與被告間早有間隙，故所作有關系爭土地已分管之證詞實屬虛偽，且依證人蔡武吉與被告辛○○所簽協議書內容其土地面積為０．二公頃，與本件原告主張如附圖Ａ０．四七二八公頃不同，若被告間如證人蔡武吉所稱早分管，為何上開協議書皆未提及被告辛○○分管之事實，且賣０．二公頃土地予證人蔡武吉，為何未註明其取得之特定位置？
（三）原告所提附圖Ａ土地係由被告子○○○占有使用，並非被告辛○○：
１、原告所提附圖Ａ土地係被告子○○○使用長達十年以上，被告辛○○從未使用，故高雄縣政府徵收系爭土地地上物補償費係發放子○○○，而非被告辛○○，又附圖Ａ部分土地係作養漁場使用，其地上物除屬被告子○○○所有外，養漁場電費支出亦以子○○○名義繳納，益證辛○○未使用系爭土地，且證人李添、劉曾金嬌、洪瑞霙於鈞院證詞足證。
２、按所謂分別共有，係指數人按其應有部分（即持分），對於一物有所有權者而言，因此分別共有人得按其應有部分行使權利。又分別共有人出賣處分其應有部分時，依法無從解釋為係處分特定物，只能解釋為係買受人依據所買受之應有部分，繼續享受共有人之利益，並依其應有部分之比例負擔其義務，最高法院六十一年台上字第一八九五號判決著有明文，本件系爭土地既末分管，原告等請求被告辛○○交付起訴狀附圖所示Ａ部分之特定位置顯屬無據。
（四）被告辛○○自八十三年起僅向原告乙○○借貸本金一千一百五十九萬元，原告乙○○於台灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第九四八號刑事判決中亦僅能提出一千餘萬元之借貸證明，然原告卻於八十八年三月廿九日起訴狀稱被告辛○○向其借款三千九百餘萬元，嗣後於八十八年八月卅一日復改稱被告辛○○向其借得四仟萬元，前後矛盾，不足採信。又倘原告乙○○不是尚未給付差價予被告辛○○，原告乙○○豈會於台灣高等法高雄分院八十六年度上訴字第一四二六號附帶民事訴訟八十六年九月廿三日答辯狀中自認未交付尾款五十萬元予被告辛○○，顯見被告辛○○並未向原告乙○○借款四仟萬元甚明，否則若如原告所陳價金為一千四百七十四萬餘元，被告辛○○積欠四千萬元債務怎會有尾款未付之問題？且原告所提原證十之本票並未記載發票日係屬無效票據，而債權憑證為原告乙○○所提之制式收據，八十五年二月八日原告乙○○未交付上述鉅款予被告辛○○，然上揭債權憑證卻記載當日如數收訖無訛，顯見債權憑證與事實不符，倘原告於八十五年二月八日曾將四千萬元現金借予辛○○，其上揭四千萬元鉅款何來？故原告乙○○才會於八十六年九月廿三日答辯狀自認尾款未付，原告乙○○既未付清價金，被告辛○○自無交付系爭土地之義務。
（五）原告乙○○向被告收取月息九至十二分不等之利息，經鈞院判處有期徒刑六月，現由最高法院審理中，乙○○除向被告辛○○收取重利外，並未依約給付價金，被告辛○○自無交付系爭土地之義務。另被告辛○○係依原告乙○○指示將系爭土地移轉登記其指定之人即訴外人林何玉秀，足證本件系爭買賣契約當事人係被告辛○○與原告乙○○而非林何玉秀，原告等五人基於買賣與繼承之法律關係請求交付系爭土地，實無理由。
Ｂ、被告壬○○、庚○○、癸○○、子○○○部分：
（一）按各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，係指為抽象之使用收益而言，如就共有物之特定部分為占有使用，仍非由全體共有人之協議決定，不得為之；按共有人依其應有部分，對共有物之全部有使用收益之權利，民法第八百十八條定有明文。上訴人請求將各共有人之持分，固定於特定位置及範圍，並進而主張被上訴人超過持分面積、占耕部分為無權占有，而將土地交付上訴人，於法亦有未合，最高法院五十八年台上字第二八九七號、七十年台上字第二六○三號判決著有明文。本件系爭土地既無分管契約，原告丁○○、乙○○、甲○○請求被告等返還起訴狀附圖所示Ａ部分特定位置，自屬無理。
（二）餘主張如前。
三、證據：提出最高法院四十七年台上字第一六二三號、六十一年台上字第一八九五號、五十八年台上字第二八九七號、七十年台上字第二六○三號判決要旨各一份、土地謄本一份、八十五年度自字第七八八號刑事判決一份、本院八十七年重訴字第五○八號民事判決一份、八十六年上訴字第一四二六號附帶民事答辯狀一份、刑事辯護意旨狀影本一份、高雄縣政府函影本乙份、台灣電力公司高雄區營業處書函及戶籍謄本各一份，並聲請傳訊證人 李天仁 、 李誠錶 、李再添、劉曾金嬌。
丙、本院依原告聲請函查高雄縣梓官鄉農會及高雄縣梓官鄉公所，並會同高雄縣岡山地政事務所人員履勘現場，及囑託就系爭土地測量繪製複丈成果圖，復依職權調閱本院八十三年訴字第一○三號案卷。
理由
甲、程序方面：
一、原告於八十八年八月三十一日具狀追加被告己○○，雖被告辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、子○○○表示不同意追加，惟被告壬○○於八十八年六月二十三日將其所有系爭土地應有部分二五二四○分之一○○○○出售予己○○，有土地登記簿謄本可稽，而該土地之受讓及被告等共有人間有無訂立分管契約對於本件有合一確定之必要，故對於原告之追加被告己○○部分，應予准許。
二、被告己○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：系爭土地原為被告辛○○所有，八十五年三月七日被告辛○○以壹仟肆佰柒拾肆萬餘元之價值將系爭土地移轉登記予原告之母林何玉秀，作為抵償積欠原告乙○○肆仟萬元之債務，並以買賣為由辦理移轉登記，又系爭土地上如附圖Ａ所示部分面積原為被告辛○○與其他共有人分管約定所取得，被告辛○○既將系爭土地讓售移轉予原告之母，原告等基於買賣與繼承之法律關係，自得請求被告辛○○交付系爭土地如訴之聲明一所示，又附圖所示Ａ部分面積現由被告壬○○、庚○○、癸○○及子○○○等人無權占用、己○○，作為魚塭養殖，原告之母於八十六年二月十七日逝世，經繼承人協議系爭土地由原告丁○○、乙○○、甲○○取得，故原告丁○○、乙○○、甲○○依民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，自得排除侵害請求返還土地，為此請求如訴之聲明第二項所示等語。
二、被告則以：被告辛○○係自八十三年起陸續向原告乙○○借貸一千一百五十九萬元，當時被告辛○○並非系爭土地持分之所有權人，被告辛○○係於八十五年二月九日才受癸○○贈與取得系爭土地持分，故原告稱被告辛○○持系爭已分管土地向原告乙○○借貸為不實。被告辛○○未提供原證六之協議書予原告乙○○，且被告辛○○等人並未依原證六協議書為抽籤分管，被告辛○○更未抽中本件系爭土地，原告主張被告等人抽籤分管及被告辛○○抽中系爭土地自應負舉證之責。被告辛○○並未向證人洪瑞霙陳稱系爭土地係其所有，又分管契約應由全體共有人協議為之，縱辛○○曾為該陳述，亦屬其片面之詞。被告等人並未依比例各別使用特定區域甚明。占有使用與是否分管係屬兩回事，不可因占有使用即逕認分管契約存在，且依證人蔡武吉與被告辛○○所簽協議書內容其土地面積為０．
二公頃，與本件原告主張如附圖Ａ０．四七二八公頃不同，若被告間如證人蔡武吉所稱早分管，為何上開協議書皆未提及被告辛○○分管之事實，且賣０．二公頃土地予證人蔡武吉，為何未註明其取得之特定位置？況原告所提附圖Ａ土地係由被告子○○○占有使用，並非被告辛○○，且原告乙○○未付清價金，被告辛○○自無交付系爭土地之義務等語置辯。
三、本件原告主張被告辛○○積欠原告乙○○款項，於八十五年三月七日以買賣為原因，將系爭坐落高雄縣○○鄉○○段六一二之四號，應有部分二五二四○分之七六○○之土地移轉登記予原告之母林何秀玉之事實，業據原告提出土地登記簿謄本一份、土地買賣所有權移轉契約書影本一份為證，且為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。
四、本件兩造爭執重點在於：（一）被告辛○○與乙○○間就系爭土地之買賣價款為何，是否已經付清？（二）被告間就系爭土地是否已定有分管契約。（三）被告辛○○於買賣當時是否有就附圖Ａ之特定部分出售予乙○○。茲分別說明如下：
（一）本件原告固提出土地買賣所有權移轉契約書、本票及債權憑證，證明被告辛○○與乙○○間之買賣關係及買賣價款已付清，惟觀之原告乙○○於其被訴常業重利罪之臺灣高等法院高雄分院八十六年上訴字第一四二六號中辯稱：「自訴人（即辛○○）確實向伊借款二千三百萬元．．，於八十五年二月八日結算，包括代償二百萬元債務及代繳贈與稅二百五十九萬多元，總計積欠三千九百多萬元，自訴人提供價值近四千萬元之土地抵償，被告同意」等語，及證人王民權於該常業重利案件中證稱：「其在被告乙○○家中聽到被告與自訴人談土地登記事及五十萬元尾款事」等語，有原告所提之上開刑事判決書附卷可稽，復觀之原告乙○○於八十六年度上訴字第一四二六號附帶民事答辯狀中具狀陳稱：「兩造間之借款於移轉土地時實已高達三千餘萬元，僅剩尾款五十萬元，因原告遲遲無法交付土地，兩造乃發生爭執而未續交付尾款」等語，有被告所提而原告不否認其形式真正之答辯狀附卷可稽，是足見辛○○與乙○○尚有因尾款未付清之事，而生爭執。故原告所提八十五年二月八日之債權憑證上記載：茲以坐落．．六一二之四號壹筆，持分二五二四○分之七六○○，向乙○○借到新台幣肆仟萬元．．．，並當日如數現金收訖無訛之事，應為不實。又原告雖於起訴狀主張本件買賣價款為一千四百七十四萬餘元，並以辛○○積欠乙○○之三千九百餘萬元之債務抵償一事，惟為被告否認，原告就此未能提出證據以資證明兩造間之真正買賣價款如何，及乙○○於八十六年九月二十三日書立上開五十萬元尾款未付之答辯狀後有何清償之證明，是自難以原告所提之上開土地買賣所有權移轉契約書及債權憑證、本票即認為原告乙○○與被告辛○○間之買賣價款已付清。
（二）系爭六一二之四地號土地原係癸○○、王國發、 黃金盛 、壬○○、庚○○共有，癸○○將其應有部分於八十五年二月九日贈與登記予辛○○，辛○○於八十五年三月十三日以買賣為原因，將其應有部分移轉登記予林何玉秀之事實，有原告提出之土地登記簿謄本附卷可稽，足見系爭六一二之四地號土地係共有，而被告辛○○係系爭土地之共有人之一。按民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，係指為抽象之使用收益而言，如就共有物之特定部分為占有使用，仍非由全體共有人之協議決定，不得為之，此即所謂之分管契約。本件原告主張被告間就系爭土地訂有分管契約，並提出協議書、高雄縣梓官鄉農會函及證人蔡武吉、洪瑞霙之證詞以為證。然查，（１）原告所提之協議書上雖記載：「茲因兄弟之間協議之下，均願依左列條件平分其所有權。．．四、右記土地平分為七塊，但長子之分得兩塊須連在一起，其他五人在以抽籤為準」等語，然並無附圖記載何人抽中何塊土地，而被告又否認有抽籤情事，是被告間是否有抽籤決定何人分得何塊土地，辛○○是否抽籤抽中附圖Ａ土地，自應由原告舉證證明，自難以該協議書即遽認有分管之約定。（２）雖證人蔡武吉證稱：「我向辛○○買土地，土地是他們兄弟早就分管，只是名義上還未變更，辛○○也帶我去看過他們各自兄弟分管的處所」等語，惟觀之原告所提蔡武吉與辛○○買賣土地之契約書，其上僅記載：「辛○○與兄弟間辦理分產中，所持○○○鄉○○○段六一二、六一二之四、六一二之六地號，願提出土地○．二公頃賣給蔡武吉，．．．分產以後以最迅速移轉辦理登記給對方」等語，並未提及被告辛○○分管之特定位置，及由蔡武吉取得該特定位置之事，是足見被告辛○○僅係將其與兄弟間共有之土地，於將來分割財產時將應得之土地面積○．二公頃出售予蔡武吉，並未約定特定位置之買賣與交付。故證人蔡武吉雖於本院審理中證稱：「被告兄弟間有分管之事」，然倘如此，則何以其於與辛○○之買賣系爭土地未約定特定土地之位置？是證人蔡武吉之證詞自難遽以證明被告間有分管之約定。（３）證人洪瑞霙雖證稱：「辛○○說若他繳完稅單以後， 蔡幼女 的地就是他的、他說是他們兄弟辦理分割，那塊地是他的份」等語，惟證人洪瑞霙自承：不知被告兄弟間有無分管、分產之事，是聽辛○○說的，亦未與子○○○、壬○○等人確定過等語，是縱被告辛○○曾向洪瑞霙為如上之陳述，亦僅係其個人之陳述，尚難即認為係全體共有人之決定，故自難以辛○○片面向洪瑞霙為如上之陳述，即認辛○○與其他被告間就系爭土地已有分管，而由辛○○取得如附圖Ａ之位置。（４）原告又以子○○○曾因與癸○○土地產權糾紛，向高雄縣梓官鄉調解委員會申請調解，經該調解委員會於事件概要欄記載：「三、對造人顯然有吞侵意圖，請予調解歸還聲請人應分得面積土地等語，認已分管云云，惟觀之該事件概要欄一、 家翁 ．．召集對造人兄弟面囑，對於上述土地繼承，每人應得面積作成決定，並寫下如另紙協議書共七份。二、家翁仙逝後，上述土地統由對造人以長子身份掌管，茲對造人欺負聲請人寡婦，不依照先人遺囑及協議書規定履行」等語，足見協議書僅決定被告兄弟間每人應分得面積土地，甚且從該調解內容亦可知，於該協議書書立後，甚至被告等之父死亡均由癸○○掌管土地，未依協議書內容履行，以致於有該土地產權糾紛，是該調解書之歸還應分得面積土地之記載，難認為係已有分管之約定。（５）又高雄縣梓官鄉農會雖函覆本院稱：檢送本會受理壬○○，以高雄縣○○鄉○○○段六一二之四地號，持分二五二四○分之一○○○○之土地為擔保，申請借款時經其認分管部分之照片四張，惟經訊之證人即該農會承辦人員李誠錶證稱：「是保證人林美菊帶我們去看現場，．．．她帶我去現場時有告訴我們土地的範圍，我代到他代蓋的草寮，那附近有魚塭，我們就拍照，並問附近鄰居，林美菊指界之魚塭地，是否他們在使用，是事後我們去問附近鄰居的。林美菊有指界他們使用的範圍，但她未提分管之事，也未說地大概使用多久」等語，證人李天仁證稱：「鈞院在函文中有問到分管的事情，故我們才提到此部分」等語，是尚難以該農會函覆文中曾提到分管，即認被告間就系爭土地已訂有分管契約。再證人李誠錶雖亦證稱：壬○○有指界其使用部分，惟該使用是否已經共有人全體同意，或依共有人全體協議行之，原告均未舉證證明，是自難僅憑壬○○向銀行人員提及使用部分魚塭，即認已經全體共有人同意。況證人李誠錶、李天仁並未提及系爭附圖Ａ部分是否辛○○分管使用部分，原告就此亦未提出其他證據證明，是原告主張被告間訂有分管契約等語，已不足採信。
（三）再本件原告未能舉證證明辛○○與乙○○就系爭土地買賣之實際價款及已付清價款，已如前述，雖其提出前開土地買賣移轉契約書以資證明有買賣之事實，惟該土地買賣移轉契約書僅記載辛○○與林何秀玉間就坐落高雄縣○○鄉○○○段六一二之四號，面積二．四四八○公頃，應有部分二五二四○之七六○○之土地買賣移轉之事實，並未記載被告辛○○應就附圖Ａ或其他特定部分交付予原告乙○○或林何玉秀之事，原告復未能提出其他證據以資證明，辛○○與乙○○間有交付特定土地使用之約定，自難以原告主張即認為辛○○有交付特定部分土地之義務。
五、綜上所述，本件被告間既無分管之約定，原告又無法舉證證明乙○○向辛○○購買系爭土地之應有部分外，尚包括特定部分之交付，是原告主張依繼承及買賣之法律關係請求被告辛○○交付系爭土地如訴之聲明第一項所示之土地，及依民法第七百六十七條規定，請求被告癸○○、子○○○、庚○○、壬○○、己○○等人返還如訴之聲明第二項之土地，即為無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，故亦應予駁回。
六、本件判決已臻明確，兩造其餘主張及陳述，對於本件終局判決不生影響，故毋庸一一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十八日~B法院書記官倪金漢