裁判字號：臺中高等行政法院89年訴字第1286號判決
裁判日期：民國91年04月03日
裁判案由：巷道爭議
臺中高等行政法院判決八十九年度訴字第一二八六號
原告甲○○訴訟代理人 陳居亮 律師被告南投縣政府代表人乙○○右當事人間因巷道爭議事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文確認被告與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要：緣訴外人丙○○於民國八十二年四月間，因坐落南投縣○里鎮○○段六三七－二、六三七－三及六三七－四號等三筆土地建築之需，向被告申請指定該建築基地之建築線，被告以該建築基地前方之原告所有之同段四八二及四八三地號土地，為既有供人通行之巷道，原告並出具同意書，同意該二筆土地內一百四十五坪寬度六公尺之農路提供為永久性共同使用之道路，予以指定建築線，嗣原告對被告認定之該巷道範圍有所疑議，經向被告陳情，被告於八十二年七月二十九日至現場會勘，認該巷道有存在之必要，並先後於八十七年二月二十四日以八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日以八八投府建都字第一○一四五一號函復原告，原告乃提起本件行政訴訟，請求㈠確認被告與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在。㈡確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之行政處分均為違法。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠確認被告與原告間就座落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在。㈡確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之行政處分均為違法。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、本件原告請求確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函行政處分均違法之訴訟，依行政訴訟法第六條規定及學說上之見解，均認無須先向原處分機關申請確認該處分為無效之限制，且該行政處分均已執行完畢，原告自得提起確認其違法之訴訟。另關於公用地役權法律關係之存否之爭議，原告既無法再針對被告就八十二年七月二十九日會勘結果為認定現有巷道之事再行提起撤銷訴訟，自得訴請確認系爭公用地役權法律關係成立與否，況該事實與起訴時之基礎事實均為相同，自亦符合行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定，而學說對此亦認具有確認利益，是應得以確認訴訟之方式提起之。合先陳明。
二、本件系爭被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函，於形式上雖均以通知書名義製作，然其內容不當地認定「八十二年七月二十九日會勘結論」之現有巷道範圍，而使系爭現有巷道之實際範圍不當擴張，進而直接影響原告之權利義務，實際上已對外發生效力，依大法官釋字第四二三號解釋意旨，上開函示已非單純之通知而應屬行政處分無疑。
三、被告之所以在八十二年七月廿九日至系爭巷道會勘，係應原告及訴外人即建商 鄭文鍵 等人之申請所致，而建商鄭文鍵在當時係於南投縣○里鎮○○段六六○及六三七－四等地號土地上興建「家天下」大樓社區，並有需要開闢使用系爭巷道，乃與原告等地主分別簽訂協議書，並由原告等地主出具同意書予鄭文鍵，而後才共同向被告申請會勘認定系爭巷道。
四、原告於同意書中同意提供之私設通路「一百四十五坪」者，其左側終點只及於附圖二所示之Ａ點，縱使依被告宣稱之「道路寬度六米」來計算，其面積「一四五坪」時，該道路之終點亦非於同段四八三與四八四地號之交界處，此有埔里地政事務所九十年七月二十三日複丈成果圖為證。至被告雖依台灣省建築管理規則第四條第一項，認定系爭巷道具有公用地役關係，然僅空言該巷道早為行人通行之巷道，但並無提出具體事證，且系爭Ａ點至四八三及四八四地號經界線處為止，於八十二年七月二十九日被告會勘時，該範圍之土地仍植有檳榔，並無任何公眾通行巷道之痕跡，且於會勘時其實際認定之系爭現有巷道長度全長為一百五十公尺，此亦經被告於其（八六）投府秘法字第九三九三二號訴願決定書之理由欄內引述。綜上，被告於八十二年七月二十九日會勘時所認定系爭現有巷道之範圍，其左側終點僅到達如附圖二所示之Ａ點（同段四八三地號與同段六三七－三、六三七－四地號土地上地籍上之交界處，即社區圍牆終點處），而非至同段四八三及四八四地號土地經界處，被告依台灣省建築管理規則第四條第一項第一、二款之規定，均無法使此部分土地成為現有巷道，是被告嗣後於八十四年十月及八十七年二月十六日為履勘時所為系爭現有巷道之解釋，顯於法有違。
貳、被告答辯意旨略以：
一、本件原告所有坐落南投縣○里鎮○○段四八二、四八三地號與同段六三七之一、六三七之二、六三七之三、六三七之四、六六○地號相臨之長一百五十米、寬六米之巷道，被告於八十二年七月廿九日至現場實地勘查，發現該道路邊溝已施設完成，且巷內住宅區土地已無其他通路可資通行，該道路雖位於農業區內，但有存在之必要，被告遂依據原告等相關土地所有權人出具之供公眾通行同意書及當場指界之界址，並經同意認定為現有巷道，指定建築線，有會勘紀錄、同意書及地籍圖謄本可稽。又依台灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形．．．私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。．．．」，按原告等提供為供公眾使用之巷道用地，係位於農業區內，雖未分割及辦理土地所有權移轉登記，但經被告認定為現有巷道，依其於八十二年所出具之供公眾通行同意書及地籍圖謄本，所提供之路段係與同段六三七之一、六三七之二、六三七之三、六三七之四、六六○地號相臨之全長六米寬之路段，有地籍圖附原卷可稽，而八十二年間經民眾指定建築線與確認該巷道時，該巷道早為行人通行已久，該巷道即有公共地役權之關係，其範圍以地籍圖為憑，由同段四八二地號一直延伸至與同段四八三與四八四地號之交界處（八十二年之認定是以大廈之圍牆終點為巷道終點，但八十四年間因該巷道有建商重新申請指定建築線時，被告自行以八十二年之認定擴充為現在巷道範圍），並非原告所指後段一百一十米無設路，未提供公眾通行。
二、另本件既經原告同意無條件永久供公眾通行使用，被告亦依法指定建築線，依行政法院六十一年判字第四三五號判例要旨，原告不得在該道路上有任何妨害交通之行為。原告雖多次表示範圍有異議，但經被告數次會勘，均認原指定巷道之處分並無錯誤；有八十四年十月之會勘紀錄表，八十七年二月十六日會勘紀錄表、八十七年九月十一日協調會紀錄，被告八十七年九月三十日（八七）投府建土字第一五○七九八號函，八十七年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函可憑。按公物之指定係屬行政處分，而行政處分具有公定力，在未經行政機關或行政法院撤銷或廢止前，對人民、其他政府機關均具有約束力，原告不應自行否定其效力。
理由
一、本件被告之代表人業已更換，其陳明由新代表人乙○○承受訴訟，於法無誤，應予准許。
二、按行政訴訟法第一百十一條第一項及第二項定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴．．．被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，是本件原告原訴之聲明為㈠被告八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函及八十九年三月九日八九投府建字第八九○四二三二○號之行政處分，及原訴願決定均予撤銷。㈡請求確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函之行政處分為違法。嗣變更及追加為㈠確認被告與原告間就座落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在。㈡確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函(該函部
分未變更)及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之行政處分均為違法。被告對此並無異議，而為本案之言詞辯論，依上開規定，視為同意變更或追加，合先敘明。
三、本件原告起訴主張因八十二年間因訴外人鄭文鍵於南投縣○里鎮○○段六六○及六三七－四等地號土地上興建「家天下」大樓社區，有需要開闢使用系爭巷道，乃與原告出具同意書予鄭文鍵，再共同向被告申請會勘認定系爭巷道。原告出具之同意書中同意提供之私設通路「一百四十五坪」者，其左側終點只及於附圖二所示之Ａ點，該點後之土地仍植有檳榔，被告依台灣省建築管理規則第四條第一項第一、二款之規定，均無法使Ａ點至同段四八三與四八四地號之交界處之部分土地成為現有巷道，爰請求確認被告與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在等語。被告則以此部分土地於八十二年間經民眾指定建築線與確認該巷道時，該巷道早為行人通行已久，該巷道即有公共地役權之關係等語置辯。,
四、按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為行政訴訟法第六條第一項前段所規定。次按依民法第八百五十二條、第七百六十九條規定，地役權以繼續二十年並表見者為限，始得因時效而取得，改制前行政法院四十五年度判字第八號及四十六年判字第三十九號判例要旨，均以私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，始認有公用地役權關係存在。是供公眾通行之道路，固有屬上述之私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，而有公用地役權關係存在者；亦有依台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所規定，如私設通路經土地所權人出具供公眾通行或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記者等情形，二者要件並不相同，是供公眾通行之道路，非即可認為有公用地役權之關係，其理至明。本件關於原告此部分確認系爭土地無公用地役權部分，無論系爭土地是否為被告依台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定或其他法令指定為現有巷道，因被告認此部分土地有公共地役權之關係存在，且系爭土地為原告所有，此為被告所不爭，關於原告此部分提起確認系爭土地無公用地役權部分，因其權利或法律上利益有受侵害之危險，其此部分訴訟合於行政訴訟法第六條第一項前段所規定，併予指明。
五、再按被告主張於系爭土地有公用地役權，依舉證責任分配之原則，自應由被告負舉證責任，據上述公用地役權時效取得之要件，被告自應查明系爭土地是否已供公眾通行達數十年相當之時間，用以證明上開土地上有公用地役權之存在，然本件被告未能舉證證明此一事實，僅以此部分土地於八十二年間經民眾指定建築線與確認該巷道時，該巷道早為行人通行已久，並未指明係自何時起供人通行，而遽認該巷道有公共地役權之關係，自與公用地役權時效取得之要件不合，至系爭土地是否為被告依台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定或其他法令指定為現有巷道，此為認定是否供公眾通行之道路之要件，難以此為時效取得公用地役權之依據。本件被告既無法舉證證明此部分系爭土地確有公用地役權關係之存在，是原告此部分請求確認如附圖一所示Ｂ部分土地，面積○．○二九五五三公頃，該範圍內之土地無公用地役權存在，自屬有據，應予准許。
六、按行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟．．．其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，又同法第一百零七條第一項規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」，原告請求確認被告八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之行政處分均為違法部分。經查，被告二處分書之內容依序為「關於○里鎮○○段四八二、四八三地號認定現有道路，經派員複勘，詳如說明．．．查對於供公眾通行之道路，主管機關得就其供使用之性質，使用期間，通行情形及公益上需要而認定。本案仍應以八十二年七月廿九日會勘結論辦理。現況路面上乾砌駁崁及種植之農作物，請埔里鎮公所予以清除。」、「有關甲○○先生再訴願○○里鎮○○段四八
二、四八三地號現有巷道疑義案，經本府八十七年二月十六日派員會同再訴願人及貴所現場勘查結果認定為建築管理規則第四條前項第二款所稱之現有巷道無誤，因屬村里道路，請貴所以道路管理機關權責，依規排除障礙．．．」，其意為系爭原告所有之南投縣○里鎮○○段四八二、四八三地號土地，被告依建築管理規則第四條前項第二款之規定，認定為現有巷道，並為維持巷道之暢通，囑所屬南投縣埔里鎮公所予以排除道路上之障礙，此行政處分並非已執行完畢或因其他事由消滅之行政處分，因被告認定系爭土地為現有巷道，則自認定日起自應為來日提供及維持公眾通行之必要，在該巷道廢止之前，不得謂該二處分業已執行完畢或已消滅，是原告以尚未執行完畢或因其他事由而消滅之此二行政處分，提起確認行政處分違法訴訟部分，依上開規定，為不合法，此部分訴訟應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百九十五條第一項、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年四月三日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官黃淑玲法官許武峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年四月三日
法院書記官詹靜宜