裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第255號上訴人即被告 蔣陽山 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院100年度審訴字第572號，中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於所犯施用第二級毒品罪及執行刑部分撤銷。
蔣陽山施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、蔣陽山前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以82年度易字第2628號判決處有期徒刑6月確定。復因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，由台灣台北地方法院以82年度重訴字第68號判決各判處有期徒刑12年、3年、1年確定，經入監服刑後，於民國90年1月4日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，惟於假釋期間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於92年10月15日戒治期滿執行完畢，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第152號不起訴處分確定，而前揭假釋因而撤銷，上開各案件嗣經台灣台北地方法院以96年度聲減更字第5號裁定減刑並與不得減刑之各罪合併定其應執行刑為有期徒刑13年確定，所餘殘刑5年6月又14日於98年1月5日執行完畢（於本件構成累犯）。再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6807號為緩起訴確定，緩起訴期間為98年11月20日至100年5月19日。詎其仍不知悔改，於緩起訴期間內，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年10月21日下午7時許，在台北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次，並於99年10月26日下午6時許為警採尿往前回溯4日內某時許，在不詳處所，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於99年10月26日下午4時30分許，為警持搜索票在上址住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因2小包(驗餘淨重共
0.8公克)、注射針筒2支及吸食器1組，經徵得蔣陽山同意後採集尿液送驗，發現呈海洛因及甲基安非他命之陽性反應，始獲悉上情。
二、案經台北市政府警察局士林分局報告本署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣新北地方法院檢察署，台灣新北地方法院檢察署再呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署偵辦。
理由
一、上揭事實業據被告蔣陽山於原審準備程序及審判期日均供承不諱（見原審卷第166頁反面、第170頁反面），被告查獲時經警採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告及台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見偵卷第69、70頁）。
復有扣案之白色粉末2包、注射針筒2支、吸食器1組可佐。
其中白色粉末2包經送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確為毒品海洛因(驗餘淨重0、8公克)，有該中心所出具之航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第81頁）。被告之自白與事實相符，自堪採信，本件事證明確，被告分別施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如起訴書犯罪事實欄一及上述所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審就被告所犯施用第二級毒品罪部分，認罪證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日修正公布，並於同年月二十五日施行。依修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」使行為人若所犯數罪中，有宣告得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，自能就得易科罰金之罪取得易科罰金之利益；縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，自應適用修正後刑法第五十條之規定。又原審就被告所犯二罪，分別諭知有期徒刑七月、四月，其中被告所犯施用第二級毒品之罪，係屬得易科罰金之罪；另所犯施用第一級毒品之罪，係屬不得易科罰金之罪；依修正後刑法第五十條規定，就上開施用第二級毒品之罪自不得與施用第一級毒品之罪合併定其應執行之刑。原審就此修法未及比較審酌，自有未合。被告以原審量刑過重為由上訴，指摘此部分判決不當，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及檢察官為緩起訴處分後，猶不思戒絕革除惡習，再於緩起訴期間內為本件施用第
一、二級毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及緩起訴處分而記取教訓，兼衡其犯後坦承犯行之態度，並其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之智識程度，已婚與目前無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。扣案之吸食器1組，為被告所有且供本件施用第二級毒品犯行所使用之工具，業據被告於原審審理中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定均宣告沒收。
四、原審另就被告所犯施用第一級毒品罪部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第2款、第3項之規定，及審酌本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，判處被告如原審判決主文所示之刑。復說明扣案之白色粉末2包（總毛重1.184公克，總淨重0.802公克，取0.002公克化驗，驗餘總淨重0.8公克），經送鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，既屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不論屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案之注射針筒2支係被告所有供施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定均宣告沒收。核其認事用法及量刑，均無不當，被告提起上訴，指摘原判決此部分量刑過重云云，為無理由，上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官張淑芬中華民國102年3月13日