裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第124號上訴人即被告 李國柱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度訴字第1933號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4782號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國柱前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第7550號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月16日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第314、2938號不起訴處分確定。又於89年間，因施用毒品案件，經同院以89年度毒聲字第1847號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月7日執行完畢，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第1117號不起訴處分確定。
復因偽造文書案件，經同院以90年度訴字第1326號判決判處有期徒刑4月確定；再因犯施用毒品案件，經同院以91年度易字第1319號判決處有期徒刑6月確定，上開2罪經同院以93年度聲字第2046號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於93年12月15日易科罰金執行完畢。另於94年間因施用毒品案件，經同院以94年度易字第355號判決判處有期徒刑6月確定，於94年8月4日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件經同院以96年度簡字第1737號判決處有期徒刑6月確定、及96年度簡字第4487號判決處有期徒刑6月確定，上開2罪嗣經同院以96年度聲減字第7689號裁定減為有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定，已於96年11月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，依法不得施用，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101年2月26日上午某時在新北市○○區○○路○○巷○號5樓加蓋鐵皮屋，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日下午9時許，在上開地點為警查獲，經警採集其尿液送請檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中已表示無意見而不予爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經核並無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，本院認為以之作為證據為適當，自均得作為證據。
二、上揭事實迭據被告李國柱於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見101年度毒偵字第4782號卷第15、16頁，原審卷第29頁、第32頁反面，本院卷第36、37頁），且被告為警方於事實欄所載時地所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應（按施用海洛因經水解後係呈嗎啡陽性反應）及安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有詮昕科技股份有限公司於102年3月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送者姓名及代碼對照表各一紙在卷可參（見101年度毒偵字第857號卷第47、87頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所列之第一、二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時放置於玻璃球內，並以點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述尚堪採信，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴理由：
（一）原審本同上認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項、刑法第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，足認其有悔意等一切情狀，量處有期徒刑11月，經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
（二）被告上訴主張自首適用及請求從輕量刑云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂自白，不能認為自首（參照最高法院26年上字第484號判例）。經查被告係於101年2月26日21時許在新北市○○區○○路○○巷○號5樓加蓋鐵皮屋內為警持法院核發搜索票查獲，現場並查扣有分裝袋、電子磅秤、第二級毒品甲基安非他命、鏟管等物乙情，有臺灣台北地方法院搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見101年度毒偵字第857號第16至21頁），可見被告於上開時地為警搜索查獲時，已當場查扣第二級毒品甲基安非他命、吸食器等物品，員警依現場跡證顯可知悉被告及其他在場之人有施用毒品罪嫌，縱被告嗣後經警詢問時承認有施用毒品之行為，是此承認祇能認為係自白，不能認為自首；且觀諸被告當日之警詢筆錄中，警方詢問被告最後1次施用毒品為何時，被告係供稱：101年2月24日23時許在新北市○○區○○路○○巷○號5樓施用甲基安非他命（見101年度毒偵字第857號卷第8頁），嗣經移送至檢察官偵訊時，檢察官詢問被告最近有無施用毒品？被告則供稱：我沒有用（見同上號偵卷第71頁），嗣其為警所採尿液檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應後，被告始向檢察官坦認有於上開時地施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行（見101年度毒偵字第4782號卷第15、16頁），顯與自首要件不符，無從憑以減輕其刑，被告主張適用自首之辯解尚不可採，亦無傳喚承辦員警到庭作證之必要。又按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例可資參照）。原審既已審酌被告坦承犯罪等刑法第57條所列各款犯罪情狀，並無明顯違反比例原則而失之過重情形，且被告有多次施用第一、二級毒品前科，前經原審法院以100年度訴字第1837號、101年訴字第1460號分別判處有期徒刑9月、8月確定，被告再犯相同之施用第一、二級毒品罪，原審判處有期徒刑11月，尚難謂過重，被告亦未提出新事證以指摘原審判決量刑依據有何不當或違法之情形存在。從而，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國102年3月13日