裁判字號：最高法院97年台上字第5635號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六三五號上訴人甲○○選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三一四六、三一四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一九三號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０七四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本件原判決引用證人 陳健益 、 顏有彬 於警詢中之陳述作為認定事實之依據，惟證人陳健益上開陳述乃審判外之陳述，原判決未查明該陳述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之例外規定，亦未查明是否經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人及辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項同意之情形。且縱有視為有前項同意作為證據之情形，其判決理由中亦未具體說明其符合傳聞法則例外可信之情況及得心證之理由，顯有違反證據法則及判決不備理由之違誤。㈡、上訴人於原審聲請傳喚證人陳健益、顏有彬，並表明理由為「證人於第一審證述與警詢、偵訊所述不一致，第一審不採納其於審判中之證詞，而採納警詢證詞非常牽強，且二位證人之證詞牽涉其與上訴人間之毒品究竟為有償或無償，有無對價關係」等，檢察官亦表示「請斟酌有無尚未明瞭之處」等語，可見此與事實認定、法律適用有重要關係，或在客觀上實屬應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，於公平正義之維護及被告之利益，有重大關係之事項，原審竟未依法調查，率予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，上訴人若係販賣第二級毒品安非他命並賴以維生，豈會僅為賺取進貨與出貨間區區新台幣（下同）二百元之差價，而犯下如此重罪。原判決捨陳健益於審理時具結所為之證言，而採陳健益於警詢、偵查時所陳述之傳聞證據，有違經驗法則與論理法則。㈣、顏有彬雖於警詢時陳稱：以價值二千七百元之行動電話易付卡（下稱易付卡），與上訴人交換安非他命等語，惟於偵查中已說明其警詢筆錄係警察以誘導方式而得，其在警詢之供述非出於任意性，其嗣於偵查、審理時具結證稱易付卡之交付與毒品並無對價關係，原審捨棄對上訴人有利之證據，而採其警詢之陳述及語意不明之監聽譯文，有違常理。㈤、本件第一審、第二審論罪科刑所適用之法條，均無變更，第一審適用之法條亦無不當，何以第二審諭知較重於第一審之刑，理由內亦未予以說明，有判決不載理由及適用法則不當之違法。㈥、上訴人於偵、審中否認警詢筆錄之任意性，分別供稱：被抓時遭壓在地上，警察踢我的臉，警詢筆錄叫我照著念，及警詢時正在退藥，頭暈暈的等語。是上訴人於民國九十六年九月十八日之警詢筆錄係出於強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問等不正方法所取得，自非適法之證據，原審卻認為有證據能力，採為判斷事實之基礎，其判決當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於科刑部分之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品三罪，於法定刑內分別判處其刑（均各處有期徒刑七年十月，應執行有期徒刑十六年）。係依憑上訴人之自白，證人陳健益、 鄭翔舶 、 蘇坤鴻 、顏有彬、及警員 童義宏 、 王仁甫 之證言，自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片、毒品初步鑑驗報告單、通訊監察書，通訊監察譯文，扣案之安非他命、分裝袋、電子磅秤、行動電話、帳冊等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明，上訴人事後否認販賣犯行，辯稱係與陳健益合資購買毒品，顏有彬交付之易付卡並非交付毒品之對價，電話中係商議寄放電玩機台之拆帳事宜云云，及證人陳健益於第一審改稱：未向上訴人購買安非他命云云，證人顏有彬於偵、審中改稱：並非以易付卡交換毒品云云，均不足採信。已分別詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由載明：「傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」「由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。」「至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意」。證人陳健益、鄭翔舶、蘇坤鴻、顏有彬於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告及辯護人於原審法院準備程序時分別表示對證據能力無意見，及同意引用為證據；於原審法院審判期日，亦表示對上述證據之證據能力不爭執，證明力有爭執等語，有原審法院準備程序筆錄及審判筆錄可稽。原審法院因認陳健益、鄭翔舶、蘇坤鴻、顏有彬於警詢中之陳述均有證據能力，而採為論罪依據，自無違背法令可言。㈡、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第一百九十六條所明定。證人陳健益、顏有彬於第一審審判中到庭具結陳述，經檢察官及辯護人交互詰問，就本件有關待證事實陳述明確，別無訊問之必要，按照上開規定，本不得再行傳喚，原審因認為無再傳喚到庭調查之必要，於法自屬無違。㈢、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段所明定。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得就其前後陳述相異情形，比較分析其陳述作成時之主、客觀情勢，本於自由心證取捨酌採為裁判之基礎。原判決綜合上訴人之自白、顏有彬於警詢中之陳述、及上訴人與顏有彬間通訊之監聽譯文內容，認定上訴人有販賣安非他命犯行，而不採顏有彬於偵查、及第一審中所為與前供不符之陳述，已於理由貳、一、㈡詳敘所憑之論據，核與經驗法則、論理法則無違，自不能指為違法。㈣、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（第一審）判決之刑。所謂原審判決之刑，當指「宣告刑」而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。本件原審撤銷第一審法院所為之科刑判決，另行論處罪刑，就上訴人所犯三罪判處之宣告刑，均與第一審之宣告刑相同（均處有期徒刑七年十月），並未諭知較重之刑。至原審所定應執行有期徒刑十六年，雖較第一審所定之應執行刑有期徒刑十年為重，然原判決業已詳敘其所憑之理由，亦未逾越刑法第五十一條第五款之法定界限，揆諸上揭說明，仍不得指為違法。㈤、關於上訴人販賣毒品予顏有彬部分，原判決以經第一審法院勘驗上訴人九十六年九月十八日警詢錄音帶結果，並無上訴人所稱因退藥、疲勞等致精神不濟等情況，兼以上訴人於同日晚間檢察官訊問時，答稱：對警詢筆錄無意見，未遭受非法取供等語等情，因認上訴人於九十六年九月十八日之警詢中陳述係出於任意性，而採為判斷依據，經核於法無違，此部分上訴意旨所指，自與卷內訴訟資料不符。至於上訴人販賣毒品予陳健益部分，上訴人於第一審雖辯稱九十六年五月十八日之警詢筆錄非出於任意性云云，然經第一審法院傳喚警員王仁甫、童義宏到庭詳細調查結果，認上訴人所辯與事實不符，不足採信，業已詳細敘明所憑之證據及理由（見第一審判決書理由壹、四之㈡），嗣上訴人於原審中即未再就此部分提出非任意性之抗辯，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽。原判決因而未敘明上訴人上開警詢中之陳述，係出於任意性所憑之理由，固不無疏略，惟與全案情節及判決主旨並無影響，自不得資為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨僅就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十三日
M