裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第3182號民事判決
裁判日期：民國91年01月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第三一八二號
原告岩島成股份有限公司法定代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰零肆萬伍仟貳佰肆拾陸元及自民國九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零肆萬伍仟貳佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百九十五萬九千三百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造業於專櫃合約書第十三條約定合意以鈞院為第一審管轄法院，合先陳明。
（二）原告與被告之台中分公司於民國八十八年間，就原告擬在被告經營之「建台大丸百貨台中店」設櫃開店事宜進行協商，原告於八十八年十二月一日依協議條件向被告提出專櫃廠商申請書，此已經被告簽認；嗣原告依照兩造對契約內容為最後確認，先於專櫃合約書用印完畢後，再送達被告承辦人員執行長 吳日興 收執，但被告遲至原告開店營業仍未用印將專櫃合約書寄回。迄被告於八十九年八月十一日發函，表示將於八十九年十二月底將「建台大丸百貨台中店」結束營運，並實施封館拍賣後，被告始將該合約書寄回。惟被告竟片面將專櫃合約書第二條第一款約定之合約期限由五年改為三年，另取消第六條第二款第四至五年抽成計算，以及刪除第十條第四款約定合約提前終止責任歸屬被告時，被告應給與原告合理補償等條文。原告原基於與被告達成由原告支付抽成金以使用被告提供專櫃店位設立麵包店之意思合致而成立專櫃合約，為至少五年期間繼續使用收益之目的，始投入鉅資進行店面裝潢整修、招募人員以及購置烘培專業機器設備，故上述專櫃合約書內容自不容被告片面刪改。又專櫃合約書第十一條第三款訂有原告於合約期間內，中止合約撤櫃，須三個月前通知被告，但原告須於合約中止日另支付三個月抽成數之規定，而被告片面刪除單方賠償責任之約定顯屬有違契約原意，且有課予原告不平等契約責任之舉。加以，被告係於發函通知八十九年底結束台中店營運後，始將自行修改後之專櫃合約書寄還原告，被告刪除前開條文實亦寓有使原告不得直接依據該條文向其主張損害賠償之用意，由此益可見被告實乃事後擅自修改雙方合約條文，以脫免預見之損害賠償責任，自不應准許被告得以藉此否認兩造合意之契約文字存在，以維契約之誠信與公平。
（三）原告為至少五年期間繼續使用收益之目的，已投入鉅資進行店面裝潢整修、招募人員以及購置烘培專業機器設備，如今因為被告管理、營運不佳之單方面可歸責因素而提前被終止合約，以致原告受有如附件所示因無法繼續營運所生損害，金額經估算為五百九十五萬九千三百零四元（其中機器設備損失起訴時主張為九十二萬五千九百零一元，嗣於九十年十月四日更正暨擴張聲明狀更正主張為三百二十四萬零九百九十六元）。為此爰依民法第二百二十六條第一項之規定，及專櫃合約書第十條第四款之約定，起訴請求被告負損害賠償責任，給付五百九十五萬九千三百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原起訴聲明請求被告給付三百六十四萬四千二百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟中擴張聲明如上所示）。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈專櫃合約之法律性質：
⑴專櫃合約雖然乃是約定被告將其經營之台中店劃定面積由原告經營約定業種，
被告向原告收取營業額抽成金額，惟自合約第三條約定各專櫃之營業時間由被告規定、第四條約定原告銷售商品之品牌及內容應經被告審核並以規定統一標籤標價等、第五條約定原告銷售商品應開立被告之發票，貨款一律送交被告收銀台點收、第七條約定原告對被告舉辦之各類優待卡、提貨單，應全力配合，以及第九條約定原告之派駐人員應遵守被告之相關規定並需著被告之制服名牌等等類似委託經營內容，可知專櫃合約並非屬於得由承租人自主營業之單純店位租賃性質。
⑵承前，專櫃合約應屬兼具租賃與委託經營性質之混合契約，是屬民法上之非典
型契約，就契約所生爭議，自應先行尊重當事人約定，若當事人並無約定，或當事人約定不明確時，自可適用民法總則及債篇通則有關契約之規定。今專櫃合約第二條合約期間業有一定期間之約定，且明訂契約期滿不續約時，不適用民法第四百五十一條規定，顯見訂約雙方並無使專櫃合約成為不定期限契約之意思，被告陳稱專櫃合約是屬租賃契約性質，並成立不定期限租約，實有所偏。
⑶被告所稱委任人委託受任人經營專櫃，約定由委任人提供器具原料以及負擔營
業損益，受任人僅受領報酬，實乃是處理事務方式之一，自不能以非為此種處理事務方式，即謂本件不具委託經營或委任性質。
⒉原告於八十八年十二月三十一日開始專櫃營業之證明：
⑴被告於九十年八月一日答辯續一狀已自承原告自八十八年十二月三十一日起，在被告經營之建台大丸百貨台中店設立專櫃營業。
⑵依照被告製作之專櫃對帳單，可知被告係自八十八年十二月三十一日起，按原告每日銷售金額計算收取約定抽成金額。
⒊兩造專櫃合約書合意之內容：
⑴兩造就設立麵包專櫃事宜，於設櫃前曾進行多次協商，原告於八十八年十二月
一日依協議條件提出專櫃廠商申請單，經被告台中店有關人員簽認，原告隨後始正式進行裝修工程等設櫃準備營運事宜，並於八十八年十二月三十一日開始營業。
⑵專櫃廠商申請單乃裝訂於正式契約之後，且兩份申請單之申請廠商均為原告公
司名義，其中之一雖有原告所屬企業集團名稱，但仍以括弧註明原告公司名義，故原告為申請人無誤。且前開專櫃廠商申請單內容有諸如設櫃期間、地點及抽成金額等成立專櫃契約重要之點，應是屬於要約性質，被告有關人員之簽認，即代表承諾，兩造設立專櫃契約業因意思合致而成立。此自專櫃廠商申請單上有「：：另本表未盡之處，概以正式合約為準。」等文字，即可得知正式合約乃隨後訂立以明訂約定事項及規定未盡事項。否則，若是原告與被告就成立專櫃契約完全未取得合意者，衡諸常理，原告斷無可能貿然前往進行設櫃，被告亦無可能無端容許原告設櫃開始營業，且依約計算收取抽成金額。是以，被告辯稱原告向被告提出專櫃合約書（並未就專櫃廠商申請單上所定設立期間、地點及抽成金額約定作任何變更）實是要約之行為，顯然本末倒置。
⑶專櫃合約書雖然不是由兩造會同簽署用印，然而兩造就契約重要之點既已經由
專櫃廠商申請單達成合意，書面契約實際上僅是重為明訂合意內容及規定附屬未盡事項，兩造始以一方先行用印再送交對方用印之方式完成書面契約。如果當時設櫃期間猶未合意確定，雙方亦實無必要藉由整份完整書面契約傳達設櫃期間之要約與承諾。況且，原告乃在八十八年十二月三十一日開始營業前即將專櫃合約書送達被告方面用印，反觀被告係遲於八十九年八月十一日發函提前終止契約後，約莫八月二十五日及九月二十六日間，始將用印合約寄回。由此益可見五年設櫃期間若非雙方合意內容，被告理應迅即向原告反映修正，不致於契約履行超過八個月之後，始將書面契約片面修改以表達之。
添⑷縱如被告所言，其將五年修改為三年，合約期限亦係至九十一年十二月三十一日始為屆滿，被告今提前終止合約，亦屬違約。
⑸另專櫃廠商申請書上並無董事審核簽章之處，董事實無從代表被告公司為任何
意思表示，且被告對其分支機構建台大丸百貨台中店招商經營事宜，是否均須經過總公司董事同意，尚有待被告舉證以實其說，不容其空口抗辯。茲既專櫃廠商申請單上已有建台大丸百貨台中店副店長簽章審核，層級猶在經理之上，而且事實上被告亦於審核原告專櫃廠商申請單後即同意並容許原告進行設櫃裝潢等準備作業並開始營業，可見被告已經認可該申請書上相關作業之效力。
⒋原告請求損害賠償之依據：
⑴專櫃合約書第十條第四款乃約定合約提前中止責任歸屬被告時，被告應給予原
告合理之補償，該等條文對於依約履行者並無任何不利可言，同合約第十一條第三款亦有原告提前中止合約撤櫃應支付補償之規定。被告修改不生效力已如前述，是原告自得依據第十條第四款約定請求被告負賠償責任。
⑵縱認原告不得依據前開合約條款請求，但專櫃合約乃因為被告管理、營運不佳
之單方面可歸責因素而由被告提前終止，致使原告無法按合意設櫃期限繼續設櫃營業，被告顯已陷於給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被告自應負損害賠償責任。
⑶原告在被告發函結束營業後，隨即於八十九年八月十七日請求被告補償損失，
至於原告配合於年底搬遷，乃因被告提前結束整個百貨公司營業，原告受不能單獨繼續營業之情勢所迫，非同意終止合約。
⒌損害內容：
⑴裝潢費：兩造於專櫃廠商申請單就裝潢費用分擔並無約定，正式專櫃合約書第
十條第四款則約定開業設置裝潢費用由原告負擔。事實上專櫃裝潢費用係由原告依約全數負擔，原告於原約定五年設櫃期間內，本可預期至少因此取得營業收益以逐年將裝潢費用按折舊比例攤提，如今因為被告片面提前中止合約，致使裝潢設備使用一年即化為烏有，折舊損失提早實現，且原告因此無法營業而無法取得基本營業收益得以負擔折舊，故原告支出裝潢成本扣除已實現折舊之請求金額，實為預期因營業取得收益以負擔折舊之客觀所失利益，明顯為被告片面提前中止合約導致損害結果。
⑵人員資遣費：原告為了依約新設專櫃並於至少五年合約期限內長期營業之計劃
需要，始為招募營業、技術等工作人員，預計以該等人員所創造營業收益負擔相關營業費用，如今因為被告片面違反約定提前中止合約，致使原告被迫無法依約續為營業，且因此須負依法辦理資遣之前招募人員之義務，亦屬被告片面提前中止合約導致損害結果。
⑶機器搬遷運費：若契約約定期限屆至而為終止，原告依約負有回復原狀義務，
固然不得請求搬遷費用。惟本件事實上乃是被告片面違反約定期限提前終止合約，致使原告被迫無法依約續為營業，且因此須配合被告封館要求而將機器搬運離開，自然屬於因被告片面提前中止合約之可歸責事由導致之損害結果。
⑷原物料損失：原告為依約新設專櫃長期營業之需要所準備之原物料，因為被告
片面違反約定提前中止合約而無法繼續使用，原告業已依法向財政部台北市國稅局提出原物料商品變質報廢或災害申報書具體申報損失，故不復為原告公司之資產，不得再繼續使用該等原物料。
⑸預估機器出售之損失：因被告片面提前終止合約，致使原告投入鉅額成本購入
機器設備使用一年即全部閒置，折舊仍繼續發生，且原告無從使用機器設備創造營業收益以逐年將機器設備成本按折舊比例攤提，顯見機器設備閒置以及無法繼續使用所生損失，確是直接導因於被告終止合約。由是原告既因無法營業而無從繼續使用機器並取得基本營業收益以負擔折舊等成本，自無任由閒置之理，且機器設備價值係逐年折舊遞減，閒置後處分必然產生損失。實際上原告支出機器購買成本扣除已實現折舊之金額與機器殘值之差額，應即為被告片面提前中止合約導致客觀損害結果，故有重新估算之必要，經原告就現有機器設備進行勘估時值並作成財產時值鑑價後，顯示機器設備之殘值為一百二十五萬五千八百元，原告購買機器成本五百四十萬四千七百七十元扣除前開殘值金額以及折舊金額九十萬七千九百七十四元，此部份損害金額為三百二十四萬零九百九十六元。
⑹設櫃裝修費及機器設備之原始投資以及使用一年投資折舊金額部分，原告提出
之固定資產清冊與帳載財產目錄相符，該固定資產清冊所列資產之提列折舊方法係依據商業會計法第四十七條、所得稅法第五十一條所列固定資產折舊方法中之平均法，固定資產清冊所列資產折舊年限與財政部八十六年十二月三十日台財字第五二○五一號函頒佈之固定資產耐用年數表相符，故附件所列一年投資折舊金額係依法計算者。
⒍損害賠償之因果關係：
⑴原告為於被告處設立專櫃，始投入鉅資進行店面裝潢整修、招募人員及購置烘
培專業機器設備，本可藉營業收益於設櫃期限內將裝潢費用、烘培機器等費用逐年按折舊攤提，並負擔相關營業費用。如今因為被告片面提前終止合約，致使裝潢設備使用一年即化為烏有，烘培機器亦因而閒置，且無營業收益得以負擔折舊損失，明顯為被告片面提前終止合約所致損害結果。
⑵至於人員資遣費、機器設備搬運費以及原物料損失亦然。蓋原告無法繼續營業
，之前為長期營業所準備原物料即無法繼續使用而廢棄，所招募新進人員即因此必須依法資遣，機器設備亦須拆卸裝運遷離現場，此等費用均無法藉長期營業收益分擔而提早發生，形成無謂之損失。
三、證據：提出室內設計工程合約書、估價單、統一發票、資遣費明細、支票申請單、台北市營利事業原物料商品變質報廢或災害申報書、動產時值勘估徵信報告、專櫃廠商申請單編號六七八號、專櫃廠商申請單編號六八七號、被告八十九年八月十一日函、專櫃合約書、原告催告函、存證信函、專櫃對帳單、會計師協議程序執行報告、轉帳證明、薪資表、廠商領款簽收單及證明書。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）對於原告曾在被告經營之建台大丸百貨台中店設立專櫃，但因建台大丸百貨台中店於八十九年十二月底結束營運，兩造間專櫃合約業經終止之事實不爭執。
（二）專櫃廠商申請單係原告片面提出申請，其中專櫃廠商申請單編號六八七號祇有原告單方用印，不能作為兩造合意成立契約之證明；而專櫃廠商申請單編號六七八號所載申請人為「大成長城集團」，是否為原告申請已不能無疑，雖其上有被告台中分公司副店長以下職員簽章，惟此僅係被告內部簽辦之行政作業程序，各行政人員無代表被告之權限，該等職戳亦非對外表示同意原告設櫃，顯非謂業經兩造協議而得證明契約已成立。
（三）專櫃合約書之法律性質：⒈原告雖自八十八年十二月三十一日起，在被告經營之建台大丸百貨台中店設立
專櫃營業，但當時兩造尚未訂立書面契約書。再者，被告對於原告提出之專櫃合約書形式真正固不爭執，但該合約書實際上係原告片面將被告原供招商使用之制式合約書加以修改，重新打字完成，先行用印後再交付被告用印，被告因不同意原告將合約期間訂為五年，遂將之修改為三年，配合上述修改，同時取消第六條第二款關於第四至五年抽成計算之約定，亦不同意第十條第四款後段原告自行增加之條文，故予刪除後，始用印寄還原告。原告既將被告所備制式合約加以修改，被告自亦得將其修改後之條文再予刪修，殊無違背誠信可言。又原告不同意被告之刪修（此為被告要約之行為），依民法第一百六十條第二項規定，即係兩造對於各該刪修之條文意思不合致，則兩造對於設立專櫃之合約期間既未能合致，兩造間合約即屬未定期間。
⒉依民法第四百二十一條第一項規定，凡將物租與他方使用、收益，由他方支付
租金，即屬租賃契約。兩造專櫃合約最主要目的既係由被告提供一定之場地（建物）由原告設立專櫃販售麵包（使用、收益），原告則將其營業所得抽取一定成數支付被告（租金），顯然符合租賃契約之要件，其法律性質為租賃契約，此再由原告所提出之專櫃合約書第二條第二項明文排除民法第四百五十一條關於租約期滿後默示更新為不定期租賃關係之適用，更可明之。
⒊在契約履行中，被告實際上只提供場地，並無經營之事實，反而由原告直接派
員進駐專櫃負責營運，非如原告所稱係由其委任被告經營。反之，若係被告委任原告經營，則被告應不祇限於提供場地而已，舉凡所有生財器具、原料產品均應由被告負責提供，其營業盈虧亦應由被告承受負擔，原告祇是為被告處理事務而獲得報酬之受任人而已。現依原告主張之事實觀之，其經營麵包店所需之生財器具、原料產品均歸原告所有，盈虧由原告承受負擔，由原告為其自己利益經營商業，絕非原告為被告處理事務而獲得報酬。凡此俱見專櫃合約不具委託經營之性質。
（四）關於原告所主張法律關係之意見：⒈兩造間專櫃合約之性質應屬租賃契約性質，此觀合約第二條第二款載有不適用
民法第四百五十一條之規定自明。又兩造對於合約期間並未達成合意，故為不定期合約，依同法第四百五十條第二項規定，被告自得隨時終止合約，事實上原告亦同意終止合約而於八十九年十二月底撤櫃遷離所有生財器具，且原告更於八十九年十二月十八日致函被告表示其決定自九十年一月一日起辦理搬遷機器設備等有關事宜，可見原告已承諾被告終止專櫃合約之意思表示，兩造專櫃合約已合意終止。故無所謂被告給付不能之情形，原告自不得依民法第二百二十六條規定請求被告負給付不能損害賠償責任。
⒉至於專櫃合約書第十條第四款為被告不同意原告片面增訂之條款，被告於用印
時已予刪除，該條款自未經兩造合意，原告不得以此約定請求被告負賠償責任。況該款內容僅係就裝潢費之負擔而訂定，換言之，開業設櫃之裝潢費用由原告自行負責，原告需變更整修移動時，除須經被告同意外，其費用仍由原告負擔；反之，若係被告要求更改裝潢，則費用由被告負擔，日後若因可歸責被告事由合約提前終止或專櫃移動，則被告即應就原告已負擔之裝潢費給與合理之補償，並非被告應負損害賠償責任。
（五）原告主張之損失，均祇是原告片面之詞，且無證據明該損失與被告終止專櫃合約有相當因果關係，其請求自無理由。分述如下：
⒈裝潢費：原告提出之專櫃廠商申請單其中費用分攤欄內就裝潢費及其攤銷部分
均已刪除，足見原告在申請設立專櫃時係以裝潢費用由其自行負擔為設櫃條件，此再證諸原告八十九年十一月六日岩總字第０三六致被告函說明欄第一點第三小點亦明載「專櫃裝潢費用由岩島成公司自行負責」而益無疑義。既然裝潢費用由其自行負責，即無理由要求被告賠償。
⒉人員資遣費：兩造終止專櫃合約，原告並不當然必須資遣人員，故人員資遺費
與終止合約無相當因果關係。又原告提出之支出資遣費證據、轉帳證明均為私文書，被告否認之。
⒊機器設備搬運費：假設兩造未提前終止合約而是於期限屆至始終止合約，原告亦必須支出機器設備搬運費，此顯非因終止合約所生之損害。
⒋原物料損失：原物料為原告公司之資產，原告既以製造生產及出售麵包為業，
其原料自可繼續使用於烘焙麵包而無損失可言，若原告任意將之拋棄，則與終止合約無相當因果關係。
⒌預估機器設備出售之損失：機器設備為原告之資產，原告隨時可用於生產成品
之用，購置機器設備之費用則為其成本，而非損失，況合約終止後，不一定必然發生出售機器設備之結果，出售機器設備亦不必然造成損失，祇有原告任意賤價出售才會發生損失，故縱有所謂出售機器設備而生損失之事實，亦屬終止合約後始發生之事實，非終止合約之損失，與終止合約無相當因果關係，且原告並未出售機器設備，其以自行預估損失百分之二十向被告求償並無理由。另原告未證明其機器設備以新品購買之成本為五百四十萬四千七百七十元，及原告所提出之鑑定報告勘估之機械設備是否與原告自建台大丸百貨台中店搬回者為同一標的？加以，該鑑定報告均係以原告立場而陳述，非就機械現狀價值而為勘估，已失客觀公正立場。再者，所應勘估者，應係契約終止當時之價值而非閒置八個月後之價值，且該機械設備使用一年時尚有八成價值，閒置八個月後竟遽減至一成五至二成五左右價值，可見其勘估不合理。另勘估報告就標的物之性能概述，係謂經重新組裝及清潔維護，應可恢復使用功能，但其於價值分析時，竟稱整體使用功能欠缺完整，喪失部分性質，前後矛盾。
⒍原告提出之會計師協議程序執行報告並非依照一般公認之審計準則查核，不具任何效力。
理由
一、原告起訴主張其於八十八年十二月一日向被告提出專櫃廠商申請書，於被告經營之「建台大丸百貨台中店」設櫃營運，原告已依兩造協議條件將專櫃合約書寄送被告，詎被告竟迄八十九年八月十一日始將專櫃合約書用印返還原告，但片面將專櫃合約書第二條第一款約定之合約期限由五年改為三年，另取消第六條第二款第四至五年抽成計算，以及刪除第十條第四款約定合約提前終止責任歸屬被告時，被告應給與原告合理補償等條文，同時表示於八十九年十二月底「建台大丸百貨台中店」將結束營運等情；然被告上述修改依民法規定應不生效力。而原告為至少五年期間繼續使用收益之目的，已投入鉅資進行店面裝潢整修、招募人員以及購置烘培專業機器設備，如今因為被告管理、營運不佳之單方面可歸責因素而提前被終止合約，以致原告受有如附件所示因無法繼續營運所生損害，金額經估算為五百九十五萬九千三百零四元。為此爰依民法第二百二十六條第一項之規定，及專櫃合約書第十條第四款之約定，請求被告負損害賠償責任，給付五百九十五萬九千三百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原起訴聲明請求被告給付三百六十四萬四千二百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟中擴張聲明如上所示）等語。
二、被告則以：原告確有在被告「建台大丸百貨台中店」設置專櫃營業，但原告提出之專櫃廠商申請單係原告片面提出申請者，且未經有代表被告權限者簽認，不生效力。再者，原告提出之專櫃合約書實際上係原告片面將被告原供招商使用之制式合約書加以修改，重新打字完成，先行用印後再交付被告用印，被告因不同意原告將合約期間訂為五年，遂將之修改為三年，配合上述修改，同時取消第六條第二款關於第四至五年抽成計算之約定，亦不同意第十條第四款後段原告自行增加之條文，故予刪除後，始用印寄還原告，若原告不同意，依民法第一百六十條第二項規定，兩造對於各該刪修之條文意思不合致，則兩造對於設立專櫃之合約期間既未能合致，該合約即屬未定期間。茲既專櫃合約書屬租賃契約性質，且不定期限，被告自得隨時終止契約，且原告亦同意被告終止契約，是被告並無給付不能之情形，原告自不得依民法第二百二十六條規定請求被告負給付不能損害賠償責任。至於專櫃合約書第十條第四款約定內容被告並不同意，且已經被告刪除，該條款自未經兩造合意，原告不得以此約定請求被告負賠償責任。又原告主張之損失，均祇是原告片面之詞，且無證據明該損失與被告終止專櫃合約有相當因果關係，其請求自無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其自八十八年十二月三十一日起，在被告經營之建台大丸百貨台中店設立專櫃營業，迄八十九年十二月底因被告之建台大丸百貨台中店結束營運而撤櫃之事實，業據其提出被告八十九年八月十一日函、專櫃對帳單為證，並為被告所自認，應堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點：原告主張㈠其已依兩造協議條件將專櫃合約書寄送被告，詎被告竟迄八十九年八月十一日始將專櫃合約書用印返還原告，但片面將專櫃合約書第二條第一款約定之合約期限由五年改為三年，另取消第六條第二款第四至五年抽成計算，以及刪除第十條第四款約定合約提前終止責任歸屬被告時，被告應給與原告合理補償等條文，但上述條文修改並不生效力。㈡再者，被告於八十九年八月十一日發函，表示將於八十九年十二月底將「建台大丸百貨台中店」結束營運，並實施封館拍賣，而提前終止兩造間專櫃設置之契約關係，顯屬給付不能，應依民法第二百二十六條第一項規定及專櫃合約書第十條第四款約定負損害賠償責任等情；惟被告則以前開情詞置辯。是本件爭執之重點在於：㈠被告上述修改專櫃合約書之行為，效力如何？兩造間就專櫃合約所合意之內容為何？㈡被告應否依給付不能及專櫃合約書第十條第四款約定對原告負損害賠償責任？現分述如下。
五、首先須探究者為兩造間專櫃合約所合意之內容如何：
（一）原告主張其與被告之台中分公司於八十八年間，就原告擬在被告經營之「建台大丸百貨台中店」設櫃開店事宜進行協商，原告於八十八年十二月一日依協議條件向被告提出專櫃廠商申請書，此已經被告簽認乙節，已提出專櫃廠商申請單為據。被告雖抗辯專櫃廠商申請單係原告片面提出申請，其中專櫃廠商申請單編號六八七號祇有原告單方用印，不能作為兩造合意成立契約之證明；而專櫃廠商申請單編號六七八號所載申請人為「大成長城集團」，是否為原告申請已不能無疑，雖其上有被告台中分公司副店長以下職員簽章，惟此僅係被告內部簽辦之行政作業程序，各行政人員無代表被告之權限，該等職戳亦非對外表示同意原告設櫃，顯非謂業經兩造協議而得證明契約已成立等語。
（二）經查，原告提出之專櫃廠商申請單編號六七八號與編號六八七號二者間，關於廠商編號均記載為「五一○一之一」，營業登記證號均為「四一四七九三」、發票統一編號「00000000」，部課代號「五一」，設櫃期間均記載為「八十八年十二月三十日起至九十三年十二月三十一日止」，設櫃商品內容均為「麵包、蛋糕、飲料」等，另關於抽成比例亦均載明第一年至第三年百分之十一，第四年至第五年百分之十二，又營業目標欄就包底制與否之約定，亦均勾選「不包底」等情，可見兩份專櫃廠商申請單記載之廠商資料及設櫃期間、條件等均相同。雖就廠商名稱部分，其中編號六七八號記載為「大成長城集團（岩島成（股）有限公司）」，編號六八七號之申請單則記載為「岩島成（股）公司」（即原告）；然則編號六七八號廠商名稱中已以括號記載「岩島成（股）有限公司」之方式明確表示出原告公司之名稱，參諸上述關於廠商編號、營業登記證號、發票統一編號資料均記載相同等情節；再者，依原告提出之專櫃對帳單所示，其上記載之「部課別」亦與專櫃廠商申請單上之「部課代號」相同，均為「五一」，抽成比例亦為百分之十一，並無包底制，對此對帳單內容被告均未予爭執；況此部分事實亦經兩造於本院九十年十月四日言詞辯論期日陳稱：「原告在設櫃之後，關於每個月的抽成比例，如原證一（即專櫃廠商申請單）所示在契約終止前為百分之十一，沒有包底制」等語綦詳（詳見該日言詞辯論筆錄）。以上俱見原告提出之二份專櫃廠商申請單所記載之申請廠商為原告，堪可認定。
（三）至於被告另辯稱專櫃廠商申請單編號六七八號其上有被告台中分公司副店長以下職員簽章，惟此僅係被告內部簽辦之行政作業程序，各行政人員無代表被告之權限，該等職戳亦非對外表示同意原告設櫃，顯非謂業經兩造協議而得證明契約已成立等語。依民法第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，又依最高法院二十年上字第一七二七號判例意旨闡釋稱：「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」，及同院二十一年上字第一五九八號判例意旨：「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，：：：。」，足見，關於契約成立與否，書面證據固為證明方法之一，惟若自其他事實觀察，可認為在當事人間確有成立契約之合意者，自不得以書面記載不完全而否定當事人間有契約關係之存在。自前述專櫃對帳單及兩造於本院九十年十月四日言詞辯論期日所為之陳述以觀，兩造自八十八年十二月三十一日起即依專櫃廠商申請單所載內容履行，包括被告同意原告於建台大丸百貨台中店設櫃、抽成比例計算等等均係如此。況被告更於八十九年八月十一日對原告表示將於八十九年十二月底實施「封館拍賣」結束營運，而終止兩造間契約關係，足徵，被告業已承諾原告所為在建台大丸百貨台中店設櫃營運之要約，否則何須再對原告為結束營運終止契約之意思表示？是被告抗辯兩造就專櫃廠商申請單所記載之內容並未予合意乙節，顯無理由。
（四）其次，應審究者為兩造對於專櫃合約書所載內容是否均已合意：⒈承前，專櫃廠商申請單記載之設櫃期間、付款方式、商品內容、抽成比例、營
業目標（包底制與否）等內容，業經兩造合意而成立，兩造間契約關係、相關權利義務內容，自應受此等合意內容拘束。雖依契約自由原則，亦無不許當事人合意變更原約定契約內容之理，但契約內容之變更仍須經契約當事人合意方可，單方面所為契約內容之變更，未將他方同意而合意者，自不生變更契約內容之效力。
⒉觀諸前揭專櫃廠商申請單下方之「本廠商申請表於建台水泥股份有限公司百貨
台中店Ｂ１樓設立專櫃：：：另本表未盡之處，概以正式合約為準。」等語，可見關於原告設櫃期間、抽成比例即應以專櫃廠商申請單為據，亦即，兩造間契約期間為自八十八年十二月三十日起至九十三年十二月三十一日止（見前述㈡之說明）共五年，抽成比例第一年至第三年為百分之十一，第四年至第五年則為百分之十二，首堪認定。
⒊首先，被告對於原告主張之專櫃合約書雖非由兩造會同簽署用印，其係在八十
八年十二月三十一日開始營業前即將專櫃合約書送達被告方面用印，被告則係遲於八十九年八月十一日發函提前終止契約後，約莫八月二十五日及九月二十六日間，始將用印合約寄回乙節，迄本院言詞辯論終結時止，均未見其爭執。是以，關於原告此部分主張兩造專櫃合約簽訂、用印相關時間點之事實，應可採信。
⒋其次，被告在八十九年八月、九月間將專櫃合約書用印寄回原告後，始將專櫃
合約書中⑴第二條第一款約定之合約期限由五年改為三年，⑵取消第六條第二款第四至五年抽成計算，⑶刪除第十條第四款約定合約提前終止責任歸屬被告時，被告應給與原告合理補償等條文，有專櫃合約書可證，對此部分兩造並不爭執。惟依前開關於契約變更之說明，就⑴合約期限、⑵抽成比例等，既已經兩造合意，而原告則否認其有同意被告此部分契約內容之變更，此外，被告就此亦未舉證以實其說，是其此部分對契約內容所為之變更自不生效力。
⒌再者，原告對於被告抗辯專櫃合約書內容實際上係原告片面將被告原供招商使
用之制式合約書加以修改，重新打字完成，先行用印後再交付被告用印乙節，未予否認。而第十條第四款後段約定：「日後若合約提前中止或專櫃移動，其責任歸屬甲方（即被告）時，甲方應給予乙方合理之補償。」等語已經被告刪除修改，可見被告對於原告此部分契約條文之擬定並未表示同意。另就兩造在締約以及契約履行過程中，曾否就專櫃合約書第十條第四款所定被告應負補償責任之用語達成合意之情，原告並未提出相關證據以為證明。是此部分效力之認定即與前開對契約期限、抽成比例等有異，蓋後者係已經兩造合意後，被告再於專櫃合約書中加以修改而變更契約內容，至於專櫃合約書第十條第四款後段此部分約定，原告則均無從證明兩造業已合意。據此，原告於八十八年十二月三十一日前所為寄送經其修改後打字完成之專櫃合約書第十條第四款約定之行為，即屬於要約。依民法第一百六十條第二項規定：「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」，被告在八十九年八、九月間始將專櫃合約書用印寄回原告，並修改此部分條文內容，屬於變更原告前所為之要約，視為拒絕原要約而為新要約，原告既表示不同意，則兩造間就此部分條文內容即未予合意。準此，兩造間對於被告提前終止契約時，應否由被告負補償（或賠償）責任，並未經合意，顯屬於未約定，亦堪認定。
⒍除前述被告修改條文以外者，被告在將專櫃合約書用印寄回原告時，既未予修改，顯已對於原告所為之意思表示內容予以同意。
六、如前所述，兩造對於專櫃合約書第十條第四款後段關於被告所負補償（賠償）責任之契約條文內容未經合意，則原告本於此約定請求被告負賠償責任即屬無據。
其次應探究者即為：被告應否依給付不能規定對原告負損害賠償責任。
（一）民法將日常生活常見的契約依其類型賦予名稱，規定其內容，以供當事人適用而明其權利、義務關係，是為有名契約，或稱典型契約。若當事人訂定之契約與民法所定各種類型之有名契約均不相同者，為無名契約，亦即非典型契約。無名契約以有名契約以外之事項為內容者，謂純粹無名契約；以二個以上有名契約之內容事項為內容者，為混合契約，混合契約仍為單一契約。有名契約固有可資適用之法律規定，無名契約則應依其契約之性質及經濟目的、社會上機能，類推適用關於各有名契約之規定。無名契約既為契約自由原則下之產物，則自應先行尊重當事人約定，在當事人並無約定或約定不明確時，方依前述方法決定所應適用之民法總則、債編通則有關契約之規定；若契約內某一事項，與民法債編各種之債所定有名契約相符合時，亦可適用有關有名契約之規定。
（二）依民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，經查，兩造間專櫃合約第一條⒈約定：「甲方（即被告）將其經營之台中店（地址：台中市○○路○○○○號地下一樓）劃定面積約四四‧六坪，由乙方（即原告）經營本約所定之業種。」，有專櫃合約書可參。就此兩造亦均不爭執在專櫃合約契約關係履行過程中，被告應提供場地由原告經營所約定之業種。又觀諸專櫃合約第三條關於營業時間係由被告規定，第四條「營業項目與商品」約定原告所銷售之商品品牌、內容應經被告審核，並採用被告規定之統一標籤標價等，另第五條「營收報繳管理」則約定原告銷售商品應開立被告之統一發票等，及第七條約定原告應配合被告之各項企劃活動，第九條人事管理由原告自行負責派駐人員，然派駐人員應遵守被告之相關規定進行銷售業務，以上足見兩造間專櫃合約並非民法第四百二十一條規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。」之租賃契約性質，因被告非僅負將前述約定台中店四四點六坪面積專櫃位置提供原告使用、收益之義務而已，被告尚得觸及原告營業項目、商品等相關營業行為範疇，而予以某程度之介入。但雖如此，被告所負主給付義務仍應為提供場地由原告經營所約定之業種，此自前述專櫃合約約定即可得知。
（三）按債務人應依債之關係成立本旨而為給付，若其違反給付義務而不能給付者，換言之，即債務人應為之給付，不能依債務本旨實現時，即構成不能之給付，成其為債務不履行，應對債權人負債務不履行之損害賠償責任，此即民法第二百二十六條第一項規定之適用情形。
（四）據查，被告於八十九年八月十一日向原告表示：「：：：建台大丸百貨台中店因中部地區受９２１地震影響，經濟活動萎縮，租金負擔沈重，加以主顧客群尚未建立及考量中部百貨市場之變化，故決定『結束營運』，本（八十九）年十二月底前將實施『封館拍賣』：：：」等語，有原告提出之被告八十九年八月十一日函在卷足稽，被告對此函件內容亦不爭執。雖被告抗辯：原告亦同意終止合約而於八十九年十二月底撤櫃遷離所有生財器具，更於同年十二月十八日致函被告表示其決定自九十年一月一日起辦理搬遷機器設備等有關事宜，可見原告已承諾被告終止專櫃合約之意思表示，兩造專櫃合約已合意終止等語。
然查，原告在接獲被告上述函件後，隨即於同月十七日函覆被告表示：「：：：接獲貴公司（即被告）八十九年八月十一日有關台中店〝封館拍賣〞訊息，本公司至感震驚與惋惜。：：：茲因結束營業非本公司之責任，貴公司於情、理、法均應賠償本公司以下之損失：：：」等語，有原告催告函可證，且為被告所不否認。兩造專櫃合約約定之期間自八十八年十二月三十日起至九十三年十二月三十一日止共五年，已如前述，是依此情狀，原告配合於年底搬遷，乃因被告提前結束整個建台大丸百貨公司台中店營業，原告受不能單獨繼續營業之情勢所迫，並無承諾被告所為終止契約之要約。蓋契約之合意終止為契約行為，法定終止則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定終止原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意終止。茲既被告並無任何法定或意定終止事由存在，其任意向原告表示將提前結束營業，且未獲原告承諾而達成合意終止，顯已不能繼續履行其所負主給付義務即提供場地由原告經營所約定之業種，而為給付不能，堪可認定。
（五）其次，依民法第二百二十六條第一項規定，原定給付既因可歸責於債務人即被告之事由致不能實現，自應由被告負損害賠償責任，故應審究者為原告主張其因無法繼續營運所生損害，金額經估算為五百九十五萬九千三百零四元，項目如附件所示，是否均為可採。
⒈設櫃裝修費（裝修及招牌）損失一百六十六萬零三百五十六元：
⑴被告雖抗辯裝潢費依專櫃廠商申請書應由原告自行負責，故無理由要求被告賠
償等語。原告對於依專櫃合約第十條第四款約定開業設置裝潢費用係由原告負擔乙節雖自陳甚明；但查，兩造原約定原告設櫃期間為五年，是原告本可預期至少因此取得營業收益以逐年將裝潢費用按折舊比例攤提，如今卻因被告提前結束營業拒絕繼續提供場地由原告經營，致使原告所設置之裝潢設備使用一年即須拆除，折舊損失提早實現，故原告主張以其支出裝潢成本扣除已實現折舊之金額，為其所失利益，與被告不能繼續提供場地由原告經營之間實有相當因果關係，是原告自得請求被告賠償此部分損害。
⑵次查，原告提出之室內設計工程合約書、估價單、統一發票所載原告支出之裝
潢成本二百零四萬七千五百元，就此等裝潢成本數額及裝潢材料等被告均未予爭執。又依行政院八十六年十二月三十日台八十六財字第五二○五三號函頒佈之固定資產耐用年數表所示，房屋建築商店用之房屋，其內部加強磚造、磚構造、木造等設備耐用年數分別為三十五年、二十五年，房屋附屬設備之空調設備耐用年數最低為五年；復參酌兩造間專櫃合約約定期間為五年，是原告為於被告建台大丸百貨台中店設櫃經營而為裝潢設備之設置，其所期待之使用年限應為五年，此自原告自陳其進行店面裝潢整修，本可藉營業收益於設櫃期限內將裝潢費用逐年按折舊攤提等語（詳見原告九十年八月八日補充理由狀）亦可得知。是本院認前述裝潢成本、裝潢材料等應適用固定資產耐用年數五年，依定率遞減法（參所得稅法施行細則第四十八條第二款規定固定資產折舊方法計算方式：採定率遞減法者，以固定資產每期減除該期折舊額後之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額之規定），前揭裝潢成本、裝潢材料經過使用一年折舊額為七十五萬五千五百二十八元（二百零四萬七千五百元乘以零點三六九，元以下四捨五入），其折舊提前實現，故以裝潢成本扣除已實現折舊之金額為一百二十九萬一千九百七十二元，原告主張此部分損害額為一百六十六萬零三百五十六元，超逾此部分並無理由。
⒉人員資遣費十四萬九千一百七十八元：
⑴原告雖主張其因被告提前結束營業而必須資遣所僱用之人員，而支出資遣費，
且提出資遣費明細、轉帳證明等為證。但被告則抗辯原告資遣人員與被告結束營業間並無因果關係等語。
⑵原告提出上述證據，至多僅能證明其曾支出資遣費，但對於其與所僱用人員間
勞動契約期間為何，例如：該等人員與原告間之勞動契約關係，究係不定期限抑或是定有期限，所定期限與兩造間專櫃合約期間是否一致，及該等人員受資遣原因是否確係因原告撤離被告提供之建台大丸百貨台中店等，均未能證明。是被告抗辯原告此部分資遣費支出與被告結束營業間並無因果關係為可採，原告請求被告賠償十四萬九千一百七十八元資遣費支出，即不應准許。
⒊機器設備搬運費十五萬五千五百元：
原告主張因被告提前結束營業，迫使原告須將機器搬運離開支出搬運費等，但被告則抗辯原告於兩造間專櫃合約期間屆滿時，亦須支出此部分費用，故此部分費用支出非屬因終止合約所生之損害。如被告所辯，機器設備搬運費在兩造間專櫃合約五年期間屆滿時，為原告本即應支出之費用，茲原告僅係提前支付此部分費用，故原告主張之搬運費十五萬五千五百元並非因被告無法提供場地使原告繼續營運所生之損害，其此部分請求亦屬無據。
⒋原物料損失七十五萬三千二百七十四元：
原告主張其有此部分損失，已提出台北市營利事業原物料商品變質報廢或災害申報書以佐。雖被告抗辯該等物料可由原告繼續使用而無損失可言，且原告任意將之拋棄，與終止合約間無因果關係等語。經查，原告所設專櫃乃在經營麵包店，而其陳稱之原物料內容大抵為麵包土司包裝用品、酥油、奶粉、果醬、奶水、可可粉、芝麻、櫻桃、吸管、蛋糕刀等，有上開申報書可查；現因被告結束營業而致原告須撤離建台大丸百貨台中店，無法再於此處經營麵包店業務，此等原物料自亦無法再為使用而須拋棄受有損害，其請求被告負此部分損害賠償責任自屬有據。至於被告所辯部分，並無任何證據證明原告得再使用此等原物料即此等原物料尚有價值、效用存在等情，是其所為抗辯，不足採信。原告此部分請求應予准許。
⒌預估機器出售之損失三百二十四萬零九百九十六元：
原告主張其受有此部分所失利益，雖提出動產時值勘估徵信報告及Ｅ２之明細表為證，但被告則否認原告新品購買之成本為五百四十萬四千七百七十元，另抗辯該徵信報告所列機器設備是否為原告自建台大丸百貨台中店搬回者而為同一標的，均未見原告證明等語。卷查，前述徵信報告所附動產時值勘估表中記載之「帳面原價」即原告上述新品購買成本，係依據何等資料得出者，並未見原告提出任何證據以為證明，無從遽認原告所列成本為屬實；況該徵信報告所列機器設備與原告設於建台大丸百貨台中店專櫃內使用之機器設備是否同一乙節，原告並未舉證以實其說。是此部分主張即屬無據，應予駁回。
（六）綜上，原告主張之損害數額，其中設櫃裝修費（裝修及招牌）損失一百二十九萬一千九百七十二元、原物料損失七十五萬三千二百七十四元，共二百零四萬五千二百四十六元，為有理由，應予准許。
七、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，從而，原告本於民法第二百二十六條第一項規定，請求被告給付二百零四萬五千二百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月十日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年一月十四日
法院書記官葛映嵐