裁判字號：臺灣高等法院107年原上易字第43號刑事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度原上易字第43號上訴人即被告 梅銘方 選任辯護人 蔡思玟 律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院107年度原易字第11號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第6462號、107年度偵緝字第445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 林純安 （業經原審法院判處有期徒刑6月確定）為男女朋友關係，林純安於民國000年00月00日生產後，因產後亟需金錢，2人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於106年11月28日凌晨1時40分許，由乙○○騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車搭載林純安，前往由甲○○所經營位於新北市○○區○里○00○0號之「領航者釣具店」，由林純安在店外把風，乙○○以撿拾自店門外地面上之石頭砸毀該店側門玻璃後，徒手伸手進入門內開啟門鎖以踰越門扇，進而侵入店內竊取甲○○所有如附表所示之物，2人得手後，旋即由乙○○騎乘前開機車搭載林純安離去，嗣乙○○將竊得如附表編號1至3所示物品帶至跳蚤市場變賣得款新台幣（下同）6,000元，供己及林純安購買食品均花用殆盡。嗣經甲○○於同日上午5時40分經鄰居告知店門玻璃被敲破，到現場清點財物始發覺如附表所示物品遭竊，經警調閱店內監視器畫面後，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院之審理範圍：原審就上訴人即被告乙○○、同案被告林純安被訴共同犯加重竊盜罪部分分別判處罪刑。嗣被告乙○○對原判決提起上訴。林純安部分，因兩造未上訴而確定，並移送執行，此有臺灣士林地方檢察署107年7月13日士檢貴執子107執3967字第1079033606號函在卷可稽（原審卷第244頁）。是以，本件僅就乙○○上訴部分為審理，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第56頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
叁、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵緝卷第85至87、95至97頁，原審卷第52、98、
131、135至136頁，本院卷第57頁），並據證人即告訴人甲○○於警詢指訴（偵字第2240號卷第40至41頁）、原審共同被告林純安於偵查中證述在卷（偵緝卷第95至96頁），並有監視器錄影翻拍截圖照片15張、車輛詳細資料報表在卷足憑（偵字第2240號卷第47至55頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院91年度台非字第38號判決意旨參照）。次按刑法第32
1條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言（最高法院45年台上字第201號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。本件被告以撿拾自地面之石塊擲砸毀壞「領航者釣具店」之店面玻璃門後，再徒手自玻璃破口處伸手開啟門鎖而踰越玻璃門扇，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪。
（二）檢察官起訴法條認被告尚涉犯同條第1項第1款侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪，惟刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨）。又刑法第321條第1項第1款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之（最高法院47年台上字第859號判例意旨參照）。查證人甲○○證稱：釣具店沒有人居住，平常只有上鎖而已等語（偵字第2240號卷第41頁），足徵該釣魚店非供日常生活起居、通常為人所居住之用，此與「住宅」、「有人居住之建築物」之性質未合，是公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。
（三）被告與原審同案被告林純安間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告前①於96年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第8138號判決判處有期徒刑3月確定；②於96年間因侵占等案件，經同法院以97年度訴字第1156號判決判處有期徒刑8月、4月（共6罪），應執行有期徒刑2年
6月確定；③於97年間因妨害性自主案件，經同法院以97年度訴字第2775號判決判處有期徒刑10月確定；④於97年間因竊盜案件，經同法院以97年度易字第2219號判決判處有期徒刑8月確定；⑤於97年間因竊盜案件，經同法院以
102年度易字第1618號判決判處有期徒刑7月確定。前開①至⑤案件經同法院院以103年度聲字第1934號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定。復於⑥101年間因竊盜等案件，經同法院以102年度易字第1618號判決判處有期徒刑
5月、8月（共2罪）、4月（共4罪）、3月（共15罪），後經最高法院以103年度台非字第284號撤銷，改判處有期徒刑4月、7月（共2罪）、3月（共4罪）、2月（共15罪）確定。⑦於102年間因竊盜等案件，經同法院以102年度審簡字第12號判決判處有期徒刑4月（共3罪），再經最高法院以103年度台非字第280號撤銷，改判處有期徒刑3月（共3罪）確定。⑧於102年間因竊盜案件，經同法院以102年度審簡字第15號判決判處有期徒刑4月確定。前開⑥至⑧案件經同法院以104年度聲字第
794號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定，並與前開應執行有期徒刑4年6月接續執行，於104年10月21日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，甫於105年11月26日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審審理後認被告罪證明確，而適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段、第40條之2第1項之規定，並審酌被告正值青壯之齡，既非缺乏謀生能力而謀生無著之人，竟不思循正途取財，僅為牟得非分財物供己花用而犯本件竊盜，且被告至今仍未與告訴人和解，所犯顯難寬貸，惟被告為原住民，立足社會生活不易，犯案當時林純安甫於000年00月00日生產，被告初為人父，需照顧幼子及甫生產之林純安始為本案犯行，且被告犯後始終坦認犯行，犯罪手段尚未傷及人身生命或健康，並參酌被告為國中肄業之智識程度，未婚，有1名未成年子女須扶養、收押前從事資源回收場工作、月收入約2萬
7千元之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明被告變賣附表編號1至3之物品之實際犯罪所得為6000元，故犯罪所得總金額為16,000元（竊得之現金10,000元與變賣所得6,000元），斟酌被告與林純安2人共犯本案，共同購買食品花用完畢，是推估其等2人各從中分得8,000元，從而，8,000元應屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當。
（二）被告及辯護人上訴意旨略以：被告為原住民，在社會上屬於相對弱勢，且被告國中肄業，求職比一般人更為困難，本件被告因經濟困頓，於女友林純安甫生產之時，亟需生活費用照顧幼子及林純安，始犯下竊盜案件，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云（本院卷第13至15頁）。
惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告犯罪之動機、手段、智識程度、經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度、至今未與告訴人和解等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又刑法第321條第1項之加重竊盜罪法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑。被告犯本案竊盜犯行，符合累犯要件，依法須加重其刑，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，量處有期徒刑8月，所處之刑度係在法定刑之範圍，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特闡明：「
一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之一切情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告係為照顧甫生產之幼子及林純安始為本案竊盜犯行，已如前述，然被告正值青壯，非缺乏謀生能力而謀生無著之人，此觀諸被告稱其之前在資源回收場工作，月收入
2萬7千元等語自明（原審卷第138頁），且其於林純安生產前懷孕期間，已於106年5月間因竊盜犯行，經臺灣新北地方法院以106年度原易字第78號判決判處有期徒刑
7月（編號7）、有期徒刑得易科罰金部分（編號1至6）應執行有期徒刑1年確定（共7罪），及同法院以107年度原交訴字第3號判決判處有期徒刑4月、3月確定（共2罪），有本院被告前案紀錄表可稽，危害社會秩序情節非輕，素行非佳，且本案被告迄未與告訴人和解或賠償損害，是本院綜合被告上開犯罪之一切情狀，難認在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。是被告及辯護人執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官廖彥鈞提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官錢建榮法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國107年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│商品名稱│數量│價值│││││（新臺幣：元）│├──┼────────┼───────┼───────┤│1│捲線器│60顆│約120,000│├──┼────────┼───────┼───────┤│2│釣竿│10枝│約30,000│├──┼────────┼───────┼───────┤│3│七星菸│6條│約6,000│├──┼────────┼───────┼───────┤│4│現金、零錢│同右│10,000│└──┴────────┴───────┴───────┘