臺灣高等法院107年度上訴字第2164號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2164號刑事判決

裁判日期：民國107年09月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2164號上訴人即被告 吳曉婷 選任辯護人 黃書瑜 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第613號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7209號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳曉婷曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第2004號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以87年度易字第2004號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經同院以87年度易字第2004號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間併付保護管束，惟其於保護管束期間內，再因施用毒品，經同院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，迄民國90年3月22日期滿，並經同院以89年度易緝字第32號判決諭知免刑確定。復於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正於93年1月9日停止戒治出所，並經同院以91年度訴字第846號判決判處有期徒刑8月確定，於93年8月31日縮刑期滿執行完畢。又因①施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第734號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經同院以96年度聲減字第5463號裁定減為有期徒刑6月確定，於97年8月20日縮刑期滿執行完畢；②施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5291號判決判處有期徒刑7月確定；③施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2173號判決判處有期徒刑7月確定，上開②③所示之罪接續執行，於99年6月28日縮刑期滿執行完畢（以上不構成累犯）。再因④施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1045號判決判處有期徒刑5月確定，於102年12月13日入監執行，於103年1月17日因易科罰金執行完畢出監（於本案構成累犯）；⑤施用第一級毒品案件，經本院以103年度上訴字第3436號判決判處有期徒刑8月，再經最高法院以104年度台上字第1311號判決上訴駁回而確定；⑥竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3991號判決判處有期徒刑5月，上開⑤⑥所示之罪接續執行，於105年8月23日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎吳曉婷仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於106年8月2日19時許，在新北市○○區○○○街之正義公園女廁內，將海洛因稀釋後置入針筒以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月3日17時20分許，在前開女廁前，因形跡可疑為警攔檢，經其同意搜索後即主動將海洛因1包（淨重0.0390公克，驗餘淨重0.0364公克）、已使用過之注射針筒1支，交予警方查扣，並在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，坦承有施用第一級毒品海洛因，因而接受裁判，且經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告吳曉婷及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第86至87頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7209號卷【下稱毒偵卷】第10頁至第11頁反面、第34頁正反面；臺灣新北地方法院107年度審訴字第613號卷【下稱原審卷】第63頁、第70頁；本院卷第88頁），並有自願搜索同意書（見毒偵卷第12頁）、臺北市政府警察局中正第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第13至15頁）、扣案物照片4張（見毒偵卷第17頁）在卷可憑。又被告於106年8月3日為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：087777）（見毒偵卷第19頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於106年8月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：087777）（見毒偵卷第36頁）在卷可稽。此外，復有淡黃色粉末1包、已使用過之注射針筒1支扣案可佐。而上開扣案之淡黃色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出海洛因成分，毛重0.1910公克、淨重0.0390公克、取樣0.0026公克、驗餘淨重0.0364公克，有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第57頁）。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後5年內即再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並於93年8月31日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46至65頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：㈠被告有如事實欄④至⑥所載之犯罪科刑及執行情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。被告於106年8月3日17時20分許，在新北市○○區○○○街之正義公園女廁前，因形跡可疑為警攔檢，經其同意搜索後即主動將第一級毒品海洛因1小包及已使用過之注射針筒1支，交予警方查扣，並於警察尚未對其採尿送驗及掌握確切之證據得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯嫌前，即主動坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，有被告警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第10頁反面至第11頁），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品之前，即主動告知有施用第一級毒品海洛因並進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢因刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受觀察、勒戒及強制戒治執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第10頁被告之調查筆錄受詢問人欄）、無扶養之人，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，判處有期徒刑8月。並就沒收敘明：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0364公克），為被告為本件施用毒品犯行所剩，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，與扣案之注射針筒1支，均係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中坦認在卷（見原審卷第63頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告患有憂鬱症、器質性腦症候群、癲癇等疾病，並領有重大傷病卡，而器質性腦症候群會有思考判斷困難之症狀，因此對於外界誘惑過大時，會陷入思考判斷困難而誤入歧途，被告現於社團法人新北市康復之友協會附設新莊工作坊內工作，工作環境單純固定上下班，冀就此遠離損友，得以不再因思考判斷問題做出錯誤決定。又被告現已痛改前非，下定決心戒除毒品安穩過生活，並於原審曾提出新北市立聯合醫院醫療費用收據，證明被告自費接受美沙冬治療，雖美沙冬治療極為不適，但被告自106年10月11日起至今從未間斷，請考量被告犯罪時之精神狀況、智識程度，以及犯後坦承犯行，配合院檢調查並主動就醫戒斷之態度，顯見其犯後態度良好，有可憫恕之情，再從輕從寬處理，科以較輕之刑云云。惟查：㈠按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告前已有多次施用毒品經戒毒處遇及法院判刑之情形，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引起潛在社會治安問題，所生之危害並非輕微；況且，觀諸被告供述施用毒品之緣由，未見其犯罪於客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。㈢況按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。又刑法第47條第1項規定：「累犯加重本刑至二分之一」；刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二，且同時有刑之加重及減輕事由者，其加重及減輕之刑度，亦非必須一律相同。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；又原審判決量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪，符合累犯要件，應依刑法第47條第1項加重其刑；又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有上開施用第一級毒品犯行並願受裁判等情，所為合於自首，爰就其所犯施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳），並未逾越職權，亦未違反比例原則。是以，被告及其辯護人以被告患有器質性腦症候群，對於外界誘惑過大時，會陷入思考判斷困難而誤入歧途，暨其犯後坦承犯行，配合院檢調查並主動就醫戒斷之態度，請求減輕其刑云云，再就原審量刑反覆爭執，尚無可採。綜上，被告上訴猶執前詞並爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黎惠萍法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。