裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1728號刑事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1728號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告NURFAIDAH（印尼籍，中文姓名芬達）上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴緝字第1號，中華民國107年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵緝字第1717號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決之沒收宣告撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟肆佰捌拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○○（中文譯名芬達，下稱芬達）為印尼籍女子，自民國100年12月20日起至101年4月15日止，在乙○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號之住處擔任外籍幫傭。詎其竟利用幫傭之期間，分別為下列行為：
㈠芬達意圖為自己不法利益，基於盜用他人電信設備通信之犯
意，未經乙○○同意，自101年2月15日上午10時6分54秒至同時7分0秒止，以乙○○持用之行動電話（品牌：不詳、內含門號0939-***831號SIM卡1枚，下稱系爭SIM卡）撥打印尼配偶持用之電話，以此無線方式盜用乙○○之上開電信設備通信，致使臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）陷於錯誤，誤認其係乙○○本人或乙○○授權為上開使用之人，而予以提供行動電話通訊服務，並將通信費用計入乙○○之電信費帳單中，因此詐得免於支付通話費之財產上不法利益，共計新臺幣（下同）10.5元。
㈡芬達意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101年4月
15日前之不詳時間，在前揭住處內，趁乙○○疏於保管之際，竊取前揭乙○○所有置放在前揭住處2樓房間內之福壽機刻金戒指1個（重量：1兩3分2厘）、水晶戒指（市價：約【人民幣】100元）、現金6,000元、臺北富邦銀行提款卡（下稱系爭提款卡）及系爭SIM卡得手。
㈢芬達意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101
年4月15日上午6時許，向乙○○謊稱：伊要去買早餐云云，藉此施用詐術，致乙○○陷於錯誤，誤認其有外出購買餐點食用之需求，而交付50元予芬達，芬達取得50元後外出即跳跑未歸。
㈣芬達與真實姓名、年籍均不詳、綽號「姐姐」之印尼籍成年
女子2人，意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之共同犯意聯絡，於101年4月15日上午6時許離開前揭住處後，於同日上午6時16分許，與綽號「姐姐」印尼女子一同前往臺北市○○區○○路○○號「統一超商鑫青天門市」，在中國信託股份有限公司（下稱中信銀）設置於該超市內之自動櫃員提款機前，將上開竊得系爭提款卡交付「姐姐」並告知提款密碼，再由「姐姐」將上開竊得之系爭提款卡插入，輸入芬達告知之提款密碼，使自動櫃員提款機辨識系統誤認其係對該卡有正當權源之持有人領款而交付現金2萬元，而以此不正方法取得乙○○銀行帳戶內金錢。嗣因乙○○發覺芬達於101年4月15日上午6時許離家後，久出未歸，復發覺上開財物失竊及收受臺灣大哥大寄發之電信帳單明細後，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按無資力或因其他原因無法受到法律適當保護者，得申請法律扶助，法律扶助法第13條第1項定有明文。本件被告芬達為在我國工作之印尼籍勞工，於告訴人住處擔任外籍幫傭，其向法律扶助基金會申請法律扶助，固屬法律扶助法第13條第3項第1款「依就業服務法第46條第1項第9款引進之外國人」，經切結後推定為無資力，無須審查其資力。惟依被告上訴狀所載，其因本件上訴審刑事訴訟程序，向法律扶助基金會提出法律扶助之申請，請求扶助律師提供辯護，業經該會審核後決議不予扶助，有被告刑事聲明上訴狀附卷可佐（見本院卷第32頁），合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決認定認罪事實引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告對各該證據亦均表示沒有意見（本院卷第61至64頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告芬達於本院審理時僅坦承部分犯行，辯稱：伊有向雇主借電話打，但接不通就把電話放回去，雇主有同意伊用電話；伊有拿系爭提款卡，但沒有拿戒指，也沒有拿現金6,000元和系爭SIM卡；伊有拿50元是因為雇主叫伊去買早餐及報紙，但伊買完早餐就跟朋友跑走了；伊將系爭提款卡交給朋友，並將密碼告訴朋友，可能是伊朋友去提款領取2萬元云云(本院卷第65至68頁)。惟查，前揭事實業據被告於偵訊坦承有持用告訴人的手機打過一通電話去印尼給被告先生之犯行(偵緝卷第31頁)，嗣於原審審理時坦認全部犯行（原審訴緝卷第47頁反面、58、62頁），復於本院審理時坦承有持用撥打告訴人之手機回印尼，有拿告訴人之50元後就逃跑，有拿走告訴人之提款卡，並與朋友一起到ATM，因其不會操作提款機，故將提款卡交付朋友及告知密碼，由朋友代為操作提領2萬元之事實(本院卷第65至68頁)，並據證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及原審證述明確（偵卷第6至7、19至20頁，偵緝卷第30至32頁，原審訴卷一第103至109頁），復有外勞居留資料查詢名細內容顯示畫面列印資料、富邦銀行存摺內頁影本、法務部外勞動態資訊連結作業列印資料、臺灣大哥大電信帳單明細（偵卷第4、9至10、16、22頁）、水晶戒指維修卡、大光華銀樓金飾保證卡、中信銀101年12月10日中信銀00000000000000號函（偵緝1717卷第37、44頁）、臺灣大哥大102年1月16日法大字000000000號函、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢、臺灣大哥大102年1月21日法大字第102011760號函、基本資料查詢（原審訴卷一第14、28至49、66至67頁）、臺北富邦商業銀行龍山分行102年1月25日北富銀龍山金服字第1023300005號函暨檢附之101年交易明細表、102年3月5日北富銀龍山金服字第1023300007號函（原審訴卷一第68至70、156頁）、統一超商股份有限公司102年2月20日函（原審訴卷一第118頁）、中信銀102年3月5日中信銀字第10222274202408號函暨檢附之銀行交易明細、102年3月11日中信銀字第10222274202598號函（原審訴卷一第151至152、157頁）等附卷可稽。足資擔保被告芬達於原審任意性自白之真實性，應認被告芬達於原審之自白屬實，可堪採信。被告嗣於本院雖翻異前詞，僅坦承部分犯行，部分否認犯罪，尚非可採。被告所為上開犯行等事實，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」修正後刑法第339條之2第1項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項、第339條之2第1項規定並未更動詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限分別由銀元1千元、1萬元（即新臺幣3萬元、3萬元）提高為新臺幣50萬元、30萬元，經比較新舊法之結果，仍以修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之規定有利於被告。
依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之規定。
㈡按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之
利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信通信設備為構成要件，該罪所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為，皆成立本罪（最高法院88年度台非字第43號判決意旨、88年度第1次刑事庭會議紀錄決議參照）。查被告芬達未經告訴人同意，盜打告訴人持用之行動電話，自屬以無線方式盜用他人電信設備通信。㈢核被告關於事實欄一之㈠所為，係犯電信法第56條第1項之
盜用電信設備通信罪；關於事實欄一之㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；關於事實欄一之㈢所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；關於事實欄一之㈣所為，係犯修正前刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐取財物罪。
㈣犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯
絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院101年度台上字第5199號判決意旨參照）。經查，本案被告雖未親自實施非法由自動付款設備詐取財物罪，然其與綽號「姐姐」之成年印尼女子一同前往提款，倘其未將系爭提款卡交付綽號「姐姐」之人，並告知提款密碼，綽號「姐姐」之女子客觀上無從實現該罪之構成要件，是被告所為上開交付系爭提款卡及使之知悉密碼之行為對該罪之實現即有不可欠缺之貢獻，故被告既對非法由自動付款設備詐取財物罪之結果及目的之實現握有操縱性犯罪支配，況被告於原審亦自承：伊朋友叫伊偷系爭提款卡，伊雖然沒有想要裡面的錢，但有想過要借2,000元或3,000元等語（原審訴緝卷第47頁），顯見被告有藉犯罪獲利之為自己實施犯罪之意思，故本案自得評價其與綽號「姐姐」之印尼籍成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告犯電信法第56條第1項之罪所詐得免繳電信通信費用之
不法利益，因係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，毋庸再論以刑法詐欺得利罪。被告上開盜用電信設備通信罪、竊盜罪、詐欺取財罪及非法由自動付款設備詐取財物罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回部分之理由㈠原審詳予審理後，認被告關於事實欄一之㈠所為，係犯電信
法第56條第1項之盜用電信設備通信罪；關於事實欄一之㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；關於事實欄一之㈢所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；關於事實欄一之㈣所為，係犯修正前刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐取財物罪；被告犯罪事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告未經同意，盜打告訴人所有其內裝置有系爭SIM卡之行動電話，獲得價值10.5元免費通話之不法利益；又趁告訴人未及注意之際，竊取告訴人所有之福壽機刻金戒指1個（重量：1兩3分2厘）、水晶戒指（市價：約【人民幣】100元）、現金6,000元、系爭提款卡及系爭SIM卡得手；復於自告訴人住處不告而別之當日，以外出購買早餐為由，向告訴人詐得現金50元，再將竊得之系爭提款卡交付綽號「姐姐」之印尼籍成年女子並告知提款卡密碼，任其將帳戶內之2萬元提領殆盡，所為均非可取。惟考量被告於原審準備程序時當庭賠償告訴人5萬元，而告訴人亦當庭撤回附帶民事訴訟，此有原審107年3月15日準備程序筆錄及簡式審判筆錄各1份在卷足參（原審訴緝卷第57頁反面至58、63頁），可見告訴人所受損害雖未獲完全填補，然損害程度已大幅降低，再稽之被告於原審亦已數度當庭向告訴人致歉，庭後復委請通譯 屈秀芬 替其親自書寫之道歉信轉譯為中文並請求原審代其寄送告訴人已表達其真摯歉意，此有原審107年3月15日準備程序筆錄、簡式審判筆錄及道歉信各1份附卷可稽（原審訴緝卷第57頁反面、63、65頁），益認被告並非蓄意迴避責任之人，且已充分展現其尋求告訴人原諒之真摯努力，原審因認自修復式司法及刑事政策合目的性之立場，相應減輕被告之刑。復觀之被告於原審已坦承犯行無訛，於無相反證據下，當得推認被告已生悔悟贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之證明；併兼衡被告國中畢業之智識程度、逃逸期間以打掃及照護等工作維生，工作並非穩定，目前與配偶分居，即將離婚，育有具扶養需求之現年13歲之未成年子女1名，每月需提供固定之扶養費撫育上開未成年子女之生活狀況、小康之家庭經濟狀況、前無任何前案犯罪紀錄之品行，可知被告對本案各罪之違法性意識相較於累（再）犯者，應較薄弱等一切情狀，在行為評價之限度內，考量刑罰目的、刑事政策、修復式司法、犯後悔悟與否等量刑因子，就被告所為上開事實欄一之㈠至㈣之犯行，分別量處有期徒刑2月、2月、拘役10日、有期徒刑2月，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑4月，暨均諭知易科罰金之折算標準。並說明被告為印尼籍人，已逾期居留，有外勞居留資料查詢明細表1份存卷可按（偵卷第4頁），其既因本案犯行受有期徒刑之宣告，應依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：告訴人原係被告之雇主，一切生活起
居均仰賴被告協助，對於被告視如親信，且未限制被告自由，時常給予被告零用金以補貼其日常開銷，惟被告竟心生貪念犯下本案，將被害人家中金飾、美金、日幣、人民幣等財物一掃而空，且於審理中多所隱瞞，並僅賠償區區5萬元，完全無法彌補告訴人之實際損失，原審判決未審酌上情，所處刑度對於被告根本無關痛癢，尤不足使被告或其他在臺工作之外籍勞工知所警惕，原判決量刑過輕云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。至於告訴人所稱失竊財物尚有美金、日幣、人民幣云云，尚無從證明被告確有偷竊該等財物，自無法徒憑告訴人片面指控無法彌補損失，即遽認原審量刑過重，故檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，難認有理由，應予駁回。
㈢被告上訴意旨略以：被告於107年5月7日收受判決後，財團
法人臺灣關愛之家協會社工即與法律扶助基金會聯繫，惟該會審理後決議不予扶助，致被告未及提起上訴。又被告並未如檢察官上訴書所稱拿取告訴人家中金飾、美金、日幣、人民幣等物，僅承認拿取提款卡、50元等財物，電話亦係經雇主同意後借用且並未撥通，實無從構成原判決所述罪名云云。惟查：
⒈按上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上
訴書狀提出於原審法院為之；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項、第362條前段及第367條前段規定自明。次按送達於住、居所，事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，此依刑事訴訟法第62條規定於刑事訴訟準用之。
⒉被告所犯違反電信法等案件，經原審於107年5月3日以107年
度訴緝字第1號判決後，因被告芬達為外籍勞工，該判決正本於107年5月7日送達至被告居所新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號（即財團法人臺灣關愛之家協會），由協會受雇人即 陳彥如 護理師代為收受後，於同日將判決正本轉交被告等情，有送達證書及其上之該社區信件收發章戳、被告刑事聲明上訴狀所載理由等在卷為憑（原審訴緝卷第85頁、本院卷第32頁）。依前揭說明，本案被告之上訴期間應自送達之翌日即107年5月8日起起算10日，又因被告居住於新北市中和區，本案原審法院為臺灣臺北地方法院，依法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1項第1款第2目之規定，應加計在途期間2日，故被告之上訴期間至107年5月21日即已屆滿（上訴期間本應至107年5月19日屆滿，該日為星期六，故遞延至107年5月21日星期一方行屆滿）。詎被告竟遲至107年6月8日始向原審法院提出刑事上訴狀，有被告刑事聲明上訴狀上之原審法院收狀戳章可稽，是被告提起本件上訴，顯已逾越法定上訴期間而違背法律上之程式，且無從補正，被告上訴為不合法，應予駁回。
⒊被告雖辯稱係因向法律扶助基金會申請扶助未果，致遲誤上
訴期間云云，然被告是否得提起上訴與是否獲得法律扶助並無必然關係，被告仍可自行遞狀提起上訴，法律扶助基金會經審查後，決定對被告個案不予扶助之決議，對被告本案之上訴期間已屆滿之結果不生影響，尚難以此作為被告上訴合法之論據。至被告上訴意旨固否認犯行，惟法院受理案件，關於審查之順序，先程序、後實體，如程序違背規定，即應駁回，無從為實體之審理，本案被告上訴既已逾越法定上訴期間，而應從程序上駁回，本院自無再予論究實體之必要，附此敘明。
四、撤銷改判部分之理由㈠關於沒收之法律修正
1.被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。㈡又刑法修正後既認沒收不具刑罰性質、而係獨立之法律效果
，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分（本院暨所屬法院106年度法律座談會刑事類提案第31號研討意見參照）。查本件檢察官就有罪之本案部分(即罪刑部分)提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力及於相關之沒收判決。從而於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，原審判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於該罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。參照此次修正刑法第2條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。經查：
⒈本案未扣案之：①被告盜用告訴人行動電話而詐得免於支付
通話費之犯罪所得價值為10元（小數點以下無條件捨去）；②被告竊盜告訴人現金部分之犯罪所得為6,000元；③被告竊盜福壽機刻金戒指、水晶戒指，原審沒收上開戒指原物，然因已不知去向，應已賣出得款，基於刑法第38條之1第4項之規定，只能沒收變得之款項，並參酌刑法第38餘之2第1項規定，得由法院以估算認定之。其犯罪所得之變得之物法院估算價值為46,427元（計算式：38.7公克【1兩3分2厘】X1,188元【原審言詞辯論終結日之臺灣銀行買入黃金存摺牌價】+人民幣100元X4.516【原審言詞辯論終結日之臺灣銀行買入現金匯率】=46,427元〈小數點以下無條件捨去〉），有臺灣銀行歷史本行非營業時間匯率列印資料及黃金重量換算表各1份存卷可佐（原審訴緝卷第71頁至第72頁）；④被告詐騙告訴人早餐費之犯罪所得為50元；⑤被告竊盜告訴人之系爭提款卡後，與綽號「姐姐」之印尼籍成年女子共同前往提款機前，由綽號「姐姐」操作提款機，由自動櫃員提款機詐得告訴人帳戶內之金錢2萬元，並無證據顯示該現金2萬元係由綽號「姐姐」之印尼女子取走，自應認該2萬元屬於被告詐領之犯罪所得。以上被告之犯罪所得總計為7萬2,487元（10+6,000+46,427+50+20,000=72,487），而被告已於原審當庭賠償告訴人5萬元，業如前述，故其中5萬元之犯罪所得既已因賠償金額之給付而實際發還予被害人，揆諸前揭規定，自不應再予宣告沒收或追徵。準此，本件被告因犯上開犯行，尚有2萬2,487元（72,487-50,000=22,487）之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於未扣案之被告竊得之系爭提款卡及系爭SIM卡，固亦均
為被告之犯罪所得，然此等物品或僅供提領款項之用，或為搭配行動電話通訊使用，財產價值均屬低微，難認有何刑法上之重要性，為節省沒收程序之勞費，依刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收、追徵之必要。
㈣原審就被告竊盜所取得之福壽機刻金戒指、水晶戒指，經核
算福壽機刻金戒指、水晶戒指之市價後，雖諭知宣告沒收福壽機刻金戒指1個及水晶戒指1個，然被告既已賠償告訴人5萬元，扣除前揭①、②、④、⑤所示金額合計2萬6,060元後，尚有餘額2萬3,940元，自應依前揭③所示核算出之福壽機刻金戒指、水晶戒指之市價，抵扣上開餘額後，就不足額之2萬2,487元部分始得予以沒收，已如前述，原審判決未先予以抵扣，逕自沒收福壽機刻金戒指1個及水晶戒指1個，即有未洽，無可維持，自應由本院就原審判決關於沒收部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第368條、第369條第1項前段，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁提起公訴，檢察官邱曉華提起上訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
電信法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴
書記官呂修毅中華民國107年9月6日