裁判字號：最高法院90年台上字第1922號民事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決九十年度台上字第一九二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 周佳弘 律師被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊未向被上訴人借款，無將伊所有之坐落台北市○○區○○段五小段二三、二三－一二號土地及地上二四六五建號建物即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號六樓房屋（下稱系爭房地），設定抵押權登記與被上訴人之必要，被上訴人之所以登記為系爭房地第二順位抵押權人，係因伊於民國八十四年十月間，受訴外人 吳經集 之詐騙，將系爭房地所有權狀交與吳經集，吳經集未經伊同意，擅自持向被上訴人借款並設定存續期間自八十四年十月十三日起至八十五年十月十二日止為期一年之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），伊對吳經集之借款、設定系爭抵押權登記之事實完全不知情等情，爰求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人逾此部分之聲明，經第一審判決駁回，上訴人未聲明不服）。
被上訴人則以：系爭抵押權係吳經集持系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及上訴人簽發之支票，向伊借款而設定，為借款之擔保，上訴人就吳經集向伊借款、並以系爭房地設定抵押權為借款之擔保等事實，完全知情且同意，其諉為不知，顯係卸責之詞等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：訴外人吳經集持系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及以上訴人名義簽發之支票，向被上訴人借款，並設定系爭抵押權以為借款之擔保，嗣該支票屆期提示不獲付款，經吳經集交付以上訴人為發票人、票號一七三八七八號、發票日八十四年十月十三日、到期日八十六年一月三十一日、面額新台幣（下同）二百萬元之本票（下稱系爭本票）乙紙，換回未獲付款之支票等事實，為上訴人所不爭。而上訴人於起訴時，係主張：吳經集向伊詐騙取得設定系爭抵押權之系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明云云；嗣於八十七年六月四日第一審言詞辯論時，謂：係吳經集所偷竊云云；於八十七年十二月三十一日原審準備程序期日時，又稱：不知道云云，前後不一，且未就其所謂被詐騙、被偷竊之事實，舉證證明之，自不可採。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。系爭房地之所以設定系爭抵押權與被上訴人，既係吳經集持系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及上訴人名義簽發之支票，向被上訴人借款，並為借款擔保，且被上訴人首次貸予吳經集款項，係經訴外人 劉揮眾 介紹，由吳經集持上訴人名義簽發之四十萬元支票向被上訴人調借同額現款，劉揮眾亦收受吳經集交付之以上訴人名義簽發之面額十萬元、六萬元不等之支票，作為給付上訴人與吳經集合夥經營商店之裝潢工程款等情，亦據證人劉揮眾具結證實。上訴人並自承其與吳經集間有男女親蜜關係，則其將系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、支票及本票交予吳經集，由吳經集持向被上訴人借款，並為借款擔保，客觀上，顯示上訴人以自己之行為，表示以代理權授與吳經集。上訴人所謂，吳經集借款、設定抵押權時伊不在場，未取得分文，完全不知情云云，顯係諉卸債務之詞，不足採信。被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票到期日八十六年一月三十一日，雖在系爭抵押權存續期間之後，但發票日八十四年十月十三日係在系爭抵押權存續期間內，所負之債務自為系爭抵押權所擔保，毋庸置疑。上訴人未清償系爭本票債務，其訴請塗銷系爭抵押權登記，自非有據等詞，為其判斷之基礎。
按取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，倘其認定事實，苟竟與卷存證據資料不符，即難謂無認定事實不憑證據之違法。查上訴人於事實審一再否認系爭本票係其所簽發（見一審卷第二六頁、第五七頁反面、第五八頁、原審卷第三二、三三頁），被上訴人亦陳稱：在抵押權設定之前二、三個月，吳經集拿上訴人的票來調現，……那時沒有說要設定抵押權，後來退票才要設定抵押權……云云（見一審卷第二六頁）；惟原審卻認定吳經集持系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及以上訴人名義所簽發之支票，向被上訴人借款，並為借款之擔保而設定系爭抵押權與被上訴人，嗣該支票屆期提示不獲付款，又經吳經集交付以上訴人為發票人之系爭本票，換回未獲付款之支票，為上訴人不爭之事實。顯然與兩造就原因事實所為之陳述，大相逕庭，依上說明，難謂無認定事實不憑證據之違法。關於系爭抵押權之設定及系爭本票之真偽，兩造爭執甚烈，亦有待向被上訴人實行借貸之吳經集澄清，資為判斷之依據。乃原審未予審究，徒以上開理由即為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十月二十六日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十六日