裁判字號：最高法院85年台上字第1706號刑事判決
裁判日期：民國85年04月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一七○六號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 黃丁風 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三十一日第二審判決（八十四年度上訴字第三八○五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第二九六三號、第三○七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○居住在基隆市○○街○○○巷○○○號，上訴人乙○○為其房客。與告訴人 呂玉蘭 、 張秋男 、 張美鳳 母子毗鄰而居，為甲○○在屋側搭蓋棚架影響呂玉蘭等人進出事，雙方迭生爭執。民國八十三年八月三十日二十二時許，甲○○返家見其棚架浪板及鐵管遭人毀壞，認係呂玉蘭等人所為，竟於同日二十二時三十分許，與乙○○基於共同殺害呂玉蘭家人之概括犯意聯絡，均知呂玉蘭住家之浴室、廁所，與臥房、客廳非在同一房屋內，須打開後門，經過一通道始能至浴室及廁所之特性，即由甲○○持木棍一支，乙○○持其所有鐵鋸一把，在呂玉蘭住宅後門暗處守候，迨張美鳳欲往洗澡，張秋男欲上廁所，二人打開後門外出之際，乙○○即持鐵鋸先往張美鳳身上砍，張秋男見狀推開張美鳳，張美鳳始倖免於難，張秋男使其自身承受 曾信男 所揮砍之一刀，致肩部受傷，乙○○見狀，復轉向張秋男揮砍第二刀，張秋男閃避不及，右肩又受傷，計受有右肩兩處裂傷（一點五×一公分及二點五×一公分），右手指瘀傷，張秋男負傷後，即撿拾地上空心鐵管抵抗，並與張美鳳退回家中，詎乙○○為追殺張秋男家人，竟仍持鐵鋸進入，甲○○則持木棍跟隨其後，口中並喊「給他死」、「給他死」，乙○○持鐵鋸在張秋男住宅客廳通道處砍中張秋男下巴受有深部刀撕裂傷（十三×四×三公分），血流如注，張美鳳報警求救，張秋男原持鐵管無法抵擋，乃抽出其房內床下所置拔釘用之鐵棒抵擋，欲將上訴人等二人推出門外。嗣呂玉蘭聽見樓下叫喊聲音下樓見狀，即上前至後門處協助張秋男抵抗，甲○○見呂玉蘭出現，亦本於前揭概括之殺人犯意，持木棍猛打呂玉蘭，二人互相拉扯，致呂玉蘭受有下巴抓傷、右眼眶下瘀血、右手臂及手瘀血紅腫、右下肢瘀血、頸部瘀血等傷害。呂玉蘭遂持家中木棍抵擋甲○○，二人邊打邊抵至甲○○住處門口，張美鳳報警後見狀，亦協助呂玉蘭捉住甲○○木棍，並將甲○○推開。而張秋男則將乙○○打出後門外，至門口轉彎處，乙○○復持不明物體丟張秋男頭部，使張秋男頭部受挫傷，乙○○並跑至鄰人 陳萬聰 住處躲避，張秋男追至陳萬聰住處外，因傷痛折返，經張美鳳、 呂蘭 送醫急救，方倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同連續殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其所供被害情形，須無瑕疵可指，且仍應調查其他證據，以查明是否與事實相符，始得採為被告有罪判決之基礎，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決違背證據法則之違法。本件上訴人二人始終堅決否認有原判決事實欄所載之犯行，而原判決係以告訴人呂玉蘭、張美鳳、張秋男之指訴，為認定上訴人二人犯罪事實所憑之主要論據，至原判決理由欄其餘所引現場照片、驗傷診斷書、地形圖、勘驗筆錄，似僅足以證明甲○○手中持有木棍，乙○○持鐵鋸，及張秋男、呂玉蘭身體受有傷害，與事後現場地面血跡、地形之情事。然張美鳳、呂玉蘭、張秋男在警訊中所供，均僅指訴在伊等基隆市○○街○○○巷○○號住宅（後）門口處被害，張美鳳復稱甲○○係持「水果刀」，在張秋男遭乙○○以鐵鋸砍傷後，甲○○才返家將「水果刀」換成「木棍」（警卷第七頁至第十二頁），核與事後在檢察官偵查中及第一審審理時始詳述如原判決事實欄所載之被害事實，且指訴甲○○自始即持「長木棍」在後門處埋伏等情，並不相符（第三○七二號偵查卷第十五頁，一審卷第五十九頁反面、第六十頁）。從而張美鳳、張秋男、呂玉蘭之指訴情節，既有上述之瑕疵，是否與事實相符﹖自應調查其他證據，以資審認。張秋男之配偶 李銘珠 於八十三年八月三十一日向檢察官申告時，曾指出當時有鄰居莊粉圓之妻及兒子在場目睹經過情形（第二九六三號偵查卷第四頁），即有傳喚上開目擊證人加以訊問調查之必要，但原審並未依法為此部分必要之調查，遽然採信張美鳳、張秋男、呂玉蘭片面之指訴為其判決之基礎，已難謂為適法。㈡、殺人未遂罪之成立，以加害人有戕害他人生命之故意，進而著手實施殺人行為而未發生死亡結果為要件；如加害人僅具有重傷或普通傷害之犯意，即不應遽依殺人未遂罪相繩。呂玉蘭於警訊時，僅供稱：「我兒子張秋男在我家門口被一男子乙○○持鐵鋸殺傷，另一女子甲○○手持一支木棍要打張秋男，我即從地上持檢一支木棍抵擋她，同時也遭對方用木棍打傷我」、「我要提出告訴，控告甲○○傷害」（警卷第十、十一頁），檢察官於八十三年九月二十二日偵查時，訊問呂玉蘭：「告誰打傷你﹖」答稱：「甲○○用木棍打我的頭、手，我告她傷害」（第三○七二號偵查卷第十三頁），參諸呂玉蘭僅受抓傷、瘀血、紅腫之輕微傷害（警卷第十五頁，第二九六三號偵查卷第三十二頁），能否遽認上訴人二人對呂玉蘭有殺人之故意﹖非無疑義。又張秋男、李銘珠夫婦，原認乙○○僅有傷害之犯意，均表示對乙○○提出傷害罪之告訴（李銘珠原將乙○○姓名誤為 曾客銘 ，見警卷第十二頁反面，第二九六三號偵查卷第三頁），附卷由省立基隆醫院醫師 徐榆堡 、 林慶豐 出具之張秋男驗傷診斷書上，記載「疑刀挫傷」（警卷第十三頁），則張秋男傷勢詳情如何﹖是否確遭乙○○所持鐵鋸所砍傷﹖關乎上訴人二人有無戕害張秋男等人生命之故意，自宜傳訊為張秋男診治之上開醫師加以究明。原判決徒以上訴人二人下手用力之猛，即認殺意甚堅，有殺人之犯意云云，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。上訴人二人之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月十六日