裁判字號：最高法院85年台上字第1733號刑事判決
裁判日期：民國85年04月12日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一七三三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告丙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人徐揆智律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 余健生 律師上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五六六一、五七五三、六三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
原判決認定被告丙○○係內政部警政署保安警察第七總隊（以下簡稱保七總隊）第一大隊第四中隊（花東中隊）小隊長，平日負責訓練業務，為依據法令從事於公務之公務員。因上訴人甲○○與丁○○等人共謀自大陸走私香煙進口牟利，在赴大陸購買香煙前，甲○○乃至花蓮縣找丙○○告以走私計畫，央請其代向花蓮縣三棧溪一帶海岸巡防人員行求賄賂打通關節，丙○○為報答甲○○往昔對其提供他人走私情報之恩惠，竟基於幫助走私之意思，予以應允（事後並未代為行賄打通關節），並指引甲○○有關上述走私船隻應沿台灣外海靠近公海海域航行，以避開保七總隊所屬查緝單位之緝捕，對甲○○等之走私未稅洋煙資以助力；嗣丙○○於民國八十三年八月卅一日上午八、九時許，在隊部辦公室內隊長 吳明宏 所留置於 徐振壽 桌上之字條發覺新遠發十三號漁船已遭監控之消息，在當日將此秘密消息以電話通知甲○○，甲○○又轉知該趟走私之陸上連絡人 張福添 及丁○○，渠等三人乃共同決定將船上之香煙、人民幣及小型對講機等物盡拋入海，並將船艙洗淨，以免被發現查獲，乙○○及 陳清榮 即遵照張福添等之此項指示辦理，將該等物品丟棄於花蓮縣豐濱鄉石梯坪外海二十至三十海浬之公海海域，致走私上開香煙未遂等情，因而撤銷第一審關於被告丙○○包庇走私部分之判決，改判論處丙○○幫助共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由謂被告丙○○於八十三年八月間承辦訓練業務及槍彈管理，只負責內勤，未承辦查緝走私工作，亦未負責警勤區云云，係以當時之保安警察第七總隊第一大隊第四中隊隊長吳明宏於原審之證言為依據。但依該中隊於八十四年二月二十日以保警七花東刑字第○四三九號函函復原審法院，載明：「本中隊前小隊長丙○○於八十三年六月間承辦訓練業務，除身負緝私之職責外，並兼任訓練基層員警於海上查緝走私、偷渡暨毒品、爆裂物等工作之任務」（原審八十四年度上訴字第二二○號卷第五十四頁），與前揭證人吳明宏之證言不符，實情究竟如何？原判決未予釐清，並說明其證據取捨之理由，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈡按懲治走私條例第十條所謂包庇走私罪之包庇，係包攬庇護之意，凡保障他人犯罪使不致被阻撓或發覺，或從旁予以便利援助等行為，均屬之。且此所定之公務員包庇，非以職司查緝走私行為之公務員包庇為限，祇須依其公務員之身分地位，足資庇護，即與犯罪構成要件相符。且依包庇犯罪之性質而言，其本身實係走私罪之幫助情形之一種，原非獨立之犯罪類型，僅因公務員有此行為，情節嚴重異常，乃特別規定其罪刑。本件被告任職於負責查緝走私行為之保安警察第七總隊第一大隊第四中隊，如確「身負緝私之職責」，其既基於幫助走私之意思予以應允，雖未代為行賄打通關節，但指引甲○○有關上述走私船隻應沿台灣外海靠近公海海域航行，以避開保七總隊所屬查緝單位之緝捕，對甲○○等之走私未稅洋煙資以助力，並於獲知該走私漁船被監控之消息，又洩漏給甲○○等人，使不致被發覺，姑不論被告是否具有查緝走私之職權，被告似係基於職務上之身分及地位，給予助力，其行為與包庇走私罪之犯罪構成要件即無不合。原判決認定被告於八十三年八月間承辦訓練業務及槍彈管理，只負責內勤，未承辦走私工作，亦未負責警勤區等情，但被告依其職務上之性質，是否即能給予甲○○等人走私之方便及助力？且被告基於職務上之機會得知之消息，洩露給甲○○等人，使其逃避被緝捕，其行為是否與原判決所指「所謂包庇走私，係指公務員憑藉其職務上之權勢，對於走私行為加以包庇保護，以排除外來阻力使之達成走私之目的」之情形相符？非無研究之餘地，原判決認被告無查緝走私之職權，其行為不能足以排除外來阻力促成走私成功云云，即有可議。本院前次判決發回意旨，對於包庇走私行為之說明，並未指公務員應具有查緝走私之身分始足以成立犯罪，原判決誤解其意，認被告之行為不成立包庇走私罪，自非適法。且原判決既認被告應成立懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪之幫助犯，但該罪並未因公務員之身分而特別規定其刑，被告之犯罪情節，係假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法分則第四章以外之罪，自應依刑法第一百三十四條之規定，加重其刑至二分之一，原判決恝置不論，亦有不適用法則之違法。應認檢察官此部分上訴有理由，仍有發回更審之原因。原判決認為無罪及洩露國防以外祕密部分，檢察官起訴書指與發回部分有審判不可分關係，應一併發回更審。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠按走私罪之進口，係指自國外進入本國而言，行為人在國外將管制物品起運，在未進入我國之國界之前，即論以未遂，範圍過廣，應以私運管制物品在將進入未進入國界以前之狀態為未遂，原判決認定新遠發十三號漁船將走私物品丟棄於花蓮縣豐濱鄉石梯坪外海二十至三十海浬之公海海域，則依我國領海十二海浬觀之，距國界尚有一段距離，非處於得以隨時進入我國領域之狀態，尚未達於著手之階段，即無未遂可言，原判決認定甲○○走私行為未遂，有認定事實錯誤與適用法規不當之違法。㈡懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，依特別法優於普通法之例，自應援引懲治走私條例第十一條，無再引用刑法第十一條之餘地。原判決於理由欄除引用懲治走私條例第十一條外，復援引刑法第十一條之規定，顯然有判決適用法則不當之違法。上訴人丁○○上訴意旨略以：上訴人原參與走私之物品為漁貨，此由上訴人丁○○、共同被告甲○○、乙○○之供述可知，而走私漁貨與農產品相同，屬於免營業稅之商品，不影響稅收，犯情較走私香煙為輕。嗣因大陸沿海有霍亂流行，而不敢買漁貨返台，深怕造成台灣霍亂疫情流行，與時下走私犯罪惟利是圖不計後果者不同。原判決未注意及此，有違刑事訴訟法第二條之規定。且原判決未斟酌刑法第五十七條各款情狀，仍維持第一審量處上訴人有期徒刑一年之判決，有不適用法則之違法。又上訴人犯後態度良好，深表悔悟，更屬初犯，合於緩刑之要件，原判決駁回上訴，而在判決理由內未說明是否符合緩刑之條件及是以暫不執行刑罰為適當，自屬判決不備理由之違法。上訴人乙○○上訴意旨略以：甲○○事前僅說明要到大陸買漁貨，船到大陸才知道甲○○要買洋煙，此並非上訴人本人願意等語。
惟查原判決論處上訴人甲○○、丁○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑，已敘明係依憑上訴人甲○○、丁○○、乙○○於警訊、法務部調查局屏東調查站調查、檢察官偵查、第一審審理時坦承不諱，其自白情節不僅彼此互相符合，核與共犯張福添、陳清榮供述之情節相符，又有甲○○、丁○○及張福添所有如原判決附表所列之無線電扣案可稽等情，為其所憑之證據及認定理由。並以甲○○辯稱：伊雖有走私意思，但無走私進口事實；丁○○辯稱：伊僅出資五十萬元，並未參與走私；乙○○辯稱：伊以為運海產，並不知要走私香煙云云，均不足採取，於理由內詳予說明指駁明確，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無上訴意旨所稱之違法情形存在。按走私進口罪以在國外起運逾公告數額之管制物品時，即為犯罪之著手，原判決依認定之事實，論處上訴人甲○○、丁○○、乙○○三人共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪，並無違誤。又上訴人甲○○、丁○○、乙○○等三人除犯共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪外，又牽連犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，而犯該罪必須適用刑法總則之規定時，則必須引用刑法第十一條，原判決併引刑法第十一條，自符法制。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。原判決已於理由內敘明丁○○無前科，事後曾坦承犯行，且表悔悟之意，惟走私洋煙進口，損及關稅之收取，且規避海關之查緝，丁○○涉案情節較輕等其他一切情狀，量處上訴人丁○○罪刑，已斟酌刑法第五十七條各款之情形，且緩刑宣告與否，為事實審法院之職權，有自由裁量之餘地，原審未諭知緩刑，自難以此指摘不當，原判決未說明不予緩刑之理由，亦無判決不備理由之違法可言。此外，上訴人甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。甲○○等三人關於私運管制物品進口逾公告數額未遂罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○等三人牽連犯台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，原審係依同條例第八十條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，牽連之走私未遂重罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○等三人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月十七日