裁判字號：臺灣高雄地方法院90年再易字第46號民事裁定
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事裁定九十年再易字第四十六號
再審原告甲○○○再審被告乙○○右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於民國八十九年七月三十一日本院八十八年度簡上字第二五九號第二審確定判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。又再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百零二條第一項及第五百條第一、二項分別定有明文。如再審之訴未於三十日不變期間內提起，其再審之訴即為不合法，故提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證責任。次按提起再審，須以訴狀內記載再審之理由及關於再審理由，並遵守不變期間之證據，民事訴訟法第五百零一條第一項第四款亦有規定，故如其未依民事訴訟法第五百零一條第一項第四款規定，記載遵守不變期間之證據，不屬同法第一百二十一條第一項規定，書狀不合程式或其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定命其補正，即得以其訴不合法，逕以裁定駁回。
二、本件再審意旨略以：
（一）再審原告前與再審被告間排除侵害事件，經鈞院於民國（下同）八十九年七月三十一日以八十八年度簡上字第二五九號判決確定。而本件再審被告所有座落高雄縣○○鄉○○段芎蕉腳小段一一七九之九地號土地，因政府開闢三隆路而被徵收，僅餘十二平方公尺，有該段一一七九、一一七九之一、一一七九之九等地號之「土地登記謄本」三紙附卷可證，再審被告因而在其土地上搭蓋鐵皮屋，依再審原告自行委託文欽工程公司測量，再審被告占用再審原告所有之同段一一七九地號土地達十七點四五平方公尺，亦有「文欽工程公司測量現況圖」可證。
（二）又政府後開闢鳳林三路與三隆路，將前開一一七九地號土地旁之七筆鄰近土地徵收，僅存同段一一七九、一一七九之一、一一七九之九地號等三筆土地，分別為再審原告、訴外人 蕭志興 、再審被告所有，有再審原告所呈之「土地登記謄本」三紙及「關係位置放大略圖」一紙可證。且地籍圖形由原來之梯形變為三角形，亦有「關係位置放大略圖」、「地籍圖」、「文欽工程公司測量現況圖」及「高雄縣政府建設局八十八年三月三十日八八建局都線字第八三一四號簡便行文表附建築線指示（定）申請書圖」各一紙可證。鈞院前開確定判決乃以高雄縣鳳山地政事務所、台灣省地政處測量局、高雄市前鎮區地政事務所之測量資料，認定再審被告並無占有再審原告所有之同段一一七九地號土地，惟高雄縣鳳山地政事務所、台灣省地政處測量局、高雄市前鎮區地政事務所測量前開一一七九地號土地係以政府未徵收土地而開闢道路前之假相原地籍圖形而為製作，自屬不實之複丈成果圖，結果即與文欽工程公司實測不同，但鈞院原審仍執為判決基礎。是原審法院執意採地政機關不實之複丈成果圖，置上述重要證物不顧，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，且上述證物為再審原告經提起第一次再審，由鈞院於九十年七月三十一日以八十九年度再易字第四０號判決駁回並於九十年八月六日送達再審原告時始發現。為此， 爰聲 請將鈞院八十八年度簡上字第二五九號民事確定判決廢棄，另請求再審被告應將座落同段一一七九地號、面積○．○○一五公頃地上鐵架屋拆除，並返還於再審原告，及願供擔保請准宣告假執行。
三、經查，再審原告不服本院八十九年七月三十一日所為八十八年度簡上字第二五九確定判決，雖主張發現未經斟酌之證物，而對本院前開判決提起再審之訴。然本院八十八年度簡上字第二五九號判決，業於八十九年八月十五日送達再審原告，有本院送達證書附於本院八十八年度簡上字第二五九號排除侵害事件卷宗可稽，是該判決因不得上訴第三審而於八十九年七月三十一日即告確定。又依再審原告所主張之再審事由，係以本院八十八年度簡上字第二五九號判決，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，再審原告亦事後始知悉有再審事由，因此再審原告乃提起再審之訴云云。惟查，依民事訴訟法第五百條第二項規定，再審理由知悉在後者，自知悉時起算，即再審原告提起再審應於其收受本院八十八年度簡上字第二五九號判決而知悉再審事由之日即八十九年八月十五日起，於三十日之不變期間內為之。惟再審原告卻遲至九十年八月二十三日始向本院提起本件再審之訴，有本院收文戳印附於再審書狀在卷可稽，雖再審原告主張，上述證物為再審原告於再審原告提起第一次再審，由本院於九十年七月三十一日以八十九年度再易字第四０號判決駁回並於九十年八月六日送達再審原告時始發現，然觀諸其再審書狀，僅係空言主張，並未載明該證物為何知悉在後及遵守不變期間之證據，是再審原告提起本件再審，顯已逾三十日之不變期間，自不合法。
四、又按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言」，司法院大法官會議釋字第三五五號解釋著有明文。再按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」民事訴訟法第四百九十六條第一項、同項第十三款亦定有明文。本件再審原告主張漏未斟酌之重要證物，為「土地登記謄本」三紙、「文欽工程公司測量現況圖」、「關係位置放大略圖」、「地籍圖」、「高雄縣政府建設局八十八年三月三十日八八建局都線字第八三一四號簡便行文表附建築線指示（定）申請書圖」各一紙，經本院依職權調取八十七年度鳳簡字第六六七號、八十八年度簡上字第二五九號排除侵害等卷宗結果，「文欽工程公司測量現況圖」經再審原告於原審提出（參見原二審卷第八頁）；「關係位置放大略圖」亦於原審提出（參見原二審卷第一百零二頁）；「地籍圖」則亦於原審提出（參見原二審卷第六十八頁）；「高雄縣政府建設局八十八年三月三十日八八建局都線字第八三一四號簡便行文表附建築線指示（定）申請書圖」亦於原審提出（參見原二審卷第三
十四、三十五頁），上該證物並經原審加以斟酌過，且於判決內說明（參見原二審判決書理由欄三後段）。又再審原告所提之同段一一七九、一一七九之一、一一七九之九等地號之「土地登記謄本」三紙，其中一一七九之一地號為訴外人蕭志興所有，與本件無關，如經斟酌亦無法使再審原告受較有利益之裁判。而同段一一七九、一一七九之九地號之土地登記謄本為判決確定前即已存於地政事務所之證據，且土地登記謄本為為一般人均得向地政事務所申請取得，故該證物顯為再審原告於原審時即知得申請並提出而不為主張，另該證物上記載之兩造所有一
一七九、一一七九之九地號土地之面積，亦為兩造自原審以來並未爭執者，故該證物如經斟酌亦顯然無法使再審原告受較有利益之裁判。是依上開說明，再審原告所指之新證據，均核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審理由所稱之「證物」不合。
五、綜前三、四所述，再審原告提起本件再審，顯不合法，應予駁回。
六、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十一年四月十七日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長~B法官~B法官右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年四月十七日~B法院書記官