臺灣臺北地方法院101年度金訴字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院101年金訴字第45號刑事判決

裁判日期：民國102年04月29日

裁判案由：違反期貨交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決101年度金訴字第45號公訴人臺北地方法院檢察署檢察官被告資厚賢選任辯護人謝協昌律師被告鍾文祥選任辯護人 董安丹 律師上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第817號、101年度偵字第19361號），本院判決如下：
主文資厚賢共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。
鍾文祥共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
事實
一、資厚賢係鑫安國際顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號8樓，下稱「鑫安公司」）執行董事而為該公司實際負責人，其明知鑫安公司之登記營業項目僅包括「投資顧問業」、「管理顧問業」、「其他顧問服務業」、「人力派遣業」及「其他工商服務業」，並不包括經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業，竟基於違法經營期貨經理事業之犯意，未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，即擅自從民國99年3、4月間起，先在其設於臺北市○○○路○段○○○號2樓之辦公室等處，向 蔡麗雲 表示其係設於境外之期貨商品交易顧問服務團體（英文名稱為「CommodityTradingAdvisorServices」，下簡稱「CTAs」或「CTA」）之會員「EverGoldAssetManagementCoLtd.」（下簡稱「EGAM公司」）在台顧問，係協助客戶委託從事期貨選擇權（DiversifiedCommodityProgram）全權委託交易之境外期貨商品交易投資顧問機構「ACEInvestmentStrategists,LCC」（亦為「CTA」之會員，下簡稱「ACE公司」）進行期貨選擇權全權委託交易商品投資，並表示投資上開ACE公司的期貨選擇權全權委託交易商品（下稱「ACE期貨商品」），比投資股票、定存及買房子好賺，如投資5萬美元每月可獲利美金2000至3000元，客戶開戶成功後，ACE公司將收取5%手續費，另將從客戶每筆期貨選擇權全權委託交易之獲利抽取25%作為代操報酬等語，並交付其於鑫安公司擔任執行董事，另於EGAM公司擔任顧問之名片及相關文宣資料予蔡麗雲，以招攬蔡麗雲投資前揭從事期貨選擇權全權委託交易之ACE期貨商品，資厚賢並委請蔡麗雲幫忙介紹客戶投資前揭期貨選擇權全權委託交易之ACE期貨商品，如介紹客戶成功，其將給付部分佣金，經蔡麗雲分別介紹 張峰瑞 （對外自稱「 張鴻宇 」）、 趙淑華 等客戶後，資厚賢乃與蔡麗雲共同前往張峰瑞所負責，設於臺北市○○區○○路○○○○號之鐳威科技有限公司（下稱鐳威科技公司）辦公室，由資厚賢為張峰瑞推介投資前揭ACE公司所從事期貨選擇權全權委託交易商品，向張峰瑞表示其所負責之鑫安公司係前揭CTA公司在台代銷機構，除向張峰瑞介紹CTA商品（即前揭ACE期貨商品，下同）之特性外，並稱依其經驗值所示，客戶投資前揭CTA商品的獲利狀況非常好，其親友或客戶投資前揭CTA商品的績效亦很好，曾有客戶投資5萬美元，每月獲得約2000多美元的案例，前揭CTA最低投資金額為5萬美元，如客戶參與前揭投資，其可由代銷總價取得5%之代銷費等語，並交付其於鑫安公司擔任執行董事及EGAM公司擔位顧問之名片予張峰瑞收執；另由資厚賢單獨在其設於臺北市○○○路○段○○○號2樓之辦公室為趙淑華介紹及推薦投資前揭ACE公司所從事期貨選擇權全權委託交易商品，並交付相關文宣簡介資料予趙淑華，而分別招攬張峰瑞、趙淑華投資前揭從事期貨選擇權全權委託交易之ACE期貨商品。蔡麗雲因資厚賢前揭招攬，乃同意投資5萬美元（另張峰瑞雖曾同意投資並已完成投資帳戶之開戶手續，但未實際匯款投資；趙淑華則未同意投資，並未辦理投資帳戶之開戶手續，亦未實際匯款投資），並由資厚賢代蔡麗雲填寫國外匯款/匯票申請書後，將該匯款申請書交由蔡麗雲於99年4月28日，將伊投資前揭ACE期貨商品之5萬美元（按其正確匯款金額應為「50,025美元」）直接匯入資厚賢指定於美國芝加哥LakesideBank所設第000000000號帳戶、戶名「CXCapitalMarketsCustomerSegregatedFundAccount」之帳戶內，另支付手續費2,500美元（按正確金額應為「2,525美元」），合計支付5萬2550美元，用以投資前揭ACE期貨商品，資厚賢即以此方式為ACE公司招攬客戶投資前揭ACE期貨商品而違法經營期貨經理事業。
二、嗣因蔡麗雲投資前揭ACE商品失利，乃向資厚賢要求回贖該項投資，並因此與資厚賢發生爭執，資厚賢乃基於與其前揭違法經營期貨經理事業之同一犯意而建議蔡麗雲贖回原投資前揭ACE商品之部分投資款計2萬美元，將該筆投資款改為投資亦從事期貨選擇權全權委託交易之境外期貨商品交易顧問服務團體「WhiteRiverGroup」（亦為CTA之會員，下簡稱「WRG公司」），而委託WRG公司投資期貨選擇權全權委託交易商品（下稱「WRG期貨商品」），資厚賢並基於前揭違法經營期貨經理事業之同一犯意而與當時任職於EGAM公司，擔任該公司顧問之鍾文祥連繫，請鍾文祥以ACE公司亞洲區代理人之名義出面與蔡麗雲協調解決前開投資糾紛，並建議蔡麗雲將贖回前揭投資ACE公司商品之投資款2萬美元，改為投資WRG公司所從事前揭期貨選擇權全權委託交易商品，而鍾文祥明知其並未經主管機關即金管會證券期貨局許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業，竟與資厚賢共同基於違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，同意由其出面與蔡麗雲連繫，並交付鍾文祥在EGAM公司擔任顧問職務之名片予蔡麗雲收執，用以證明其前揭身分，再由資厚賢、鍾文祥共同或分別建議蔡麗雲將回贖前揭投資ACE商品之資金2萬美元，轉為投資WRG期貨商品而委託WRG公司從事期貨選擇權全權委託交易，經蔡麗雲表示同意後，即由鍾文祥協助蔡麗雲辦理原投資ACE商品之部分投資款計2萬美元回贖手續後，再由資厚賢協助蔡麗雲於100年2月1日，將前揭回贖所得款項計2萬美元匯入其指定在美國芝加哥JPMorganChaseBank所設第000000000號、戶名「PENSONGHCOCUSTOMERSegregatedAccount」之帳戶內（經扣除銀行收取之手續費後，實際匯款投資金額為19,975美元），改為投資WRG期貨商品而委託WRG公司從事期貨選擇權全權委託交易，資厚賢、鍾文祥即以此方式共同為WRG公司招攬客戶即蔡麗雲投資前揭WRG期貨商品而違法經營期貨經理事業。惟因蔡麗雲投資WRG期貨商品後，仍持續虧損，經伊多次要求回贖前揭投資ACE及WRG期貨商品之全部投資款後，資厚賢乃分別於100年3月3日、同年5月3日，協助蔡麗雲回贖投資前揭ACE及WRG期貨商品之投資款，惟僅各取回17,545美元、11,249美元而使蔡麗雲遭受投資損失。
三、案經蔡麗雲告訴暨臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即關於被告資厚賢、鍾文祥違反期貨交易法第82條第1項關於未經主管機關許可並發給許可證照而擅自經營期貨經理事業部分）：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此係因被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。又所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問或已賦予反對詰問機會所保障之可信性保證，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞已分別於本件102年3月14日、同年3月28日審理期日，各到庭具結作證，並均經檢察官、被告等及其選任辯護人行使詰問權，被告等之反對詰問權均已獲保障，而經核證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞等於本件審判中各別具結證述之相關情節，與 伊等 於本件調查時所陳述之內容大致相同，復經本院於前揭審理期日，各當庭向證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞確認伊等各於本件100年
4月7日、同年4月14日、6月14日、101年2月13日警詢時所為供述之內容均屬實在，並據為本院於該審理期日各向證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞訊問本件相關案情之依據，是就與上開訊問內容有關之部分，自得逕援引本院前揭審判筆錄所載相關內容，作為本件證據資料（見本院卷二第91至93頁、第178至187頁；證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞於前揭調查時各別證述之其餘細節事項，則得作為伊等於本件前揭審判中所為相關陳述之補充）。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第
2項規定，仍非不得作為證據，不能僅因前揭陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照）。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，亦具有證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，或被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，雖均因其陳述未經被告詰問，而應認係未經合法調查之證據，惟均非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照），此係因前揭所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，或於偵查中向檢察官所為之陳述，均係經立法者衡以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之前揭陳述係在法官或檢察官面前為之，故不問係在其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，因均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，僅係尚未經完足調查之證據，非謂無證據能力而不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞各於本件101年1月10日、同年9月5日、11月16日偵訊時，經各別具結後，各向檢察官所為之陳述內容，查均無何顯不可信之情況，是依前揭說明，應認伊等於前揭偵訊時所為之相關證述，均具有證據能力；另告訴人蔡麗雲於本件準備程序時，既均係以告訴人之身分到庭而為相關陳述，並非以證人身分到庭，而於本件準備程序進行過程中，亦未經轉換為證人之身分，自無以證人身分命伊具結，是依前揭說明所示，縱就告訴人前揭陳述未經命伊具結，仍屬本院調查證據職權之適法行使，當無違法可言，是告訴人於本件準備程序時所為相關陳述，亦具有證據能力。又證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞於本院審理時，既均經以證人身分傳訊到庭，並均經具結作證，均經被告等及其辯護人實施交互詰問，業已踐行保障被告對於前揭各證人之正當詰問權，應認前揭相關供述證據均經合法調查，均得作為本件認定事實之證據方法。被告資厚賢及其選任辯護人任意否認證人即告訴人蔡麗雲、證人趙淑華、張峰瑞於本院偵查中所為前揭陳述之證據能力，自無可採。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。按此條文規定之立法意旨，係在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告資厚賢、鍾文祥於本件警詢、偵訊時各別所為之供述（均詳下述），對於各該被告以外之其餘被告而言，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告資厚賢、鍾文祥及其辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。另本件認定事實所引用之其他卷內所有文書證據及物證，均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，且檢察官、被告資厚賢、鍾文祥及其辯護人於本院審理時對此部分之證據能力亦均表示無意見，是可認皆有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告資厚賢對於其係鑫安公司之實際負責人，及其並未經主管機關金管會許可經營期貨經理事業，曾於前揭時、地，分別向告訴人蔡麗雲及趙淑華、張峰瑞等人簡介或說明關於ACE期貨商品投資，另向告訴人說明關於WRG期貨商品投資之相關訊息，並各交付前揭名片及相關文宣資料，另曾協助告訴人辦理投資前揭ACE期貨商品之匯款手續，亦曾協助蔡麗雲將其中部分款項回贖並改為投資WRG期貨商品，復協助蔡麗雲回贖投資ACE期貨商品之剩餘投資款等事實，均坦承不諱，另訊據被告鍾文祥對於其向告訴人說明關於WRG期貨商品投資之相關訊息，曾協助告訴人回贖前揭投資ACE期貨商品之部分投資款，並改為投資WRG期貨商品等事實，均坦承不諱，惟均否認有何違法經營期貨經理事業之行為，被告資厚賢辯稱其僅係與告訴人分享其本身投資ACE期貨商品之經驗，並未向告訴人推銷前揭ACE期貨商品，亦未收取仲介費，其本身及所負責經營之鑫安公司均無違法經營期貨經理事業之行為；被告鍾文祥辯稱其係在告訴人投資前揭ACE期貨商品後，因就該項投資與被告資厚賢發生糾紛，經被告資厚賢請求才出面協助處理，並僅係與告訴人分享其本身投資ACE或WRG期貨商品之經驗，並未向告訴人推銷前揭ACE或WRG期貨商品，亦未收取仲介費，並無違法經營期貨經理事業之行為云云。
二、經查：
（一）關於被告資厚賢係址設臺北市○○區○○○路○○○號8樓之鑫安公司執行董事而為其實際負責人，及鑫安公司之登記營業項目僅包括「投資顧問業」、「管理顧問業」、「其他顧問服務業」、「人力派遣業」及「其他工商服務業」，並不包括經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業，另被告資厚賢、鍾文祥均未經期貨交易主管機關即金管會證券期貨局許可並發給許可證照，依法均不得擅自經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業等事實，此有鑫安公司基本資料查詢結果、金管會證券期貨局101年3月5日證期（期）字第0000000000號函、同年12月3日證期（期）字第0000000000號函等在卷（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第31頁、100年度偵續字第817號卷第350頁、本院卷一第161頁）可稽，並為被告資厚賢、鍾文祥所不爭執，堪予採認。至於被告鍾文祥雖提出由「中華民國期貨業商業同業公會」於100年9月10日核發其於同日經參加該公會所舉辦之「期貨商業務員專業科目測驗」，並經評定成績合格之證明書，及由「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」於100年9月21日核發其參加由臺灣期貨交易所委託該基金會舉辦之「期貨業務人才養成班」，經研習期滿之證明書各1件（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第242至243頁），惟上開證明書均僅能證明被告鍾文祥曾參加各該項測驗或研習，並經測驗合格或研習期滿，已具備經營或從事期貨業務之專業知識，並無從據以認定被告鍾文祥即因此取得期貨交易主管機關之許可，並發給許可其經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業之證照，而不得據以認為其已得合法經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業，乃屬當然，自不影響其不得擅自經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業等事實之判斷。
（二）關於被告資厚賢所使用之英文姓名為「TerenceTZE」，其所使用之電子郵件信箱帳號為「terence.tzu@hotmail.
com」及「[email protected]」，及被告資厚賢曾自99年3、4月間某日起，在其設於臺北市○○○路○段○○○號2樓之辦公室等處，向告訴人表示其本身有投資購買ACE期貨商品，ACE公司係按投資金額收取5%作為手續費，另將按ACE公司為客戶代操每筆期貨選擇權全權委託交易之獲利金額抽取20%（按應為25%之誤述）作為代操報酬而與告訴人分享其本身及其親友之投資經驗，並曾將前揭「何謂CTA？何謂管理期貨」、「CTA商品交易顧問」之簡介及關於「CTA公司29年來績效表現」等資料交予告訴人，另交付被告資厚賢擔任鑫安公司執行董事，及記載其於EGAM公司擔任顧問之名片予告訴人收受，嗣並協助告訴人填寫投資前揭ACE期貨商品之匯款單，復協助告訴人將伊申請投資ACE期貨商品之文件資料寄予ACE公司；被告資厚賢並曾與告訴人共同前往告訴人友人張峰瑞（對外自稱「張鴻宇」）所負責之鐳威科技公司，由告訴人介紹被告資厚賢與張峰瑞認識後，即由資厚賢在鐳威科技公司辦公室內，向張峰瑞介紹關於ACE期貨商品之投資資訊，並分享被告資厚賢本身親友經其推介投資ACE期貨商品之獲利情形等投資經驗；另被告資厚賢曾透過告訴人介紹認識告訴人之友人趙淑華後，由被告資厚賢與趙淑華自行聯繫而由資厚賢在其位於台北市○○○路上之國父紀念館附近辦公室，向趙淑華說明關於ACE期貨商品投資之相關訊息，惟嗣後僅告訴人曾實際開戶並匯款投資購買
ACE期貨商品，其匯款金額為50,025美元（告訴人或被告在本件偵查及本院審理時，均誤指為「50,000美元」），該筆投資款係直接匯入在美國芝加哥LakesideBank所設第000000000號、戶名「CXCapitalMarketsCustomerSegregatedFundAccount」之帳戶內，告訴人並另支付手續費2,525美元（告訴人及被告等於本件偵查及本院審理時，均誤指為「2,500美元」），合計匯款支付52,550美元（惟以下理由論述，除關於「正確金額」判斷之相關部分外，仍配合告訴人及被告等原認知或陳述之金額，而各以「5萬美元」或「2,500美元」稱之），而張峰瑞雖曾因而申請開戶，惟並未實際匯款投資購買ACE期貨商品，另趙淑華則未同意投資，既未申請開戶，亦未實際匯款投資等事實，業據被告資厚賢於本件偵查及本院審理時分別供述在卷（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第15至16頁、第40至41頁、100年度偵續字第817號卷第20至23頁、第195至198頁、本院卷一第95至101頁、第189至199頁、第233至240頁、第286至298頁、卷二第91至96頁、第178至198頁），核與告訴人於本件偵訊時之指述及於本院審理時以證人身分到庭結證，及證人張峰瑞、趙淑華各於本件偵訊及本院審理時，均以證人身分具結所為相關證述內容（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第40至41頁、100年度偵續字第817號卷第20至23頁、第29至31頁、第104至107頁、第360至362頁、本院卷二第179至187頁），大致相符，並有告訴人及張峰瑞、趙淑華分別提出被告資厚賢在鑫安公司擔任執行董事及由告訴人與張峰瑞分別提出登載被告資厚賢在EGAM公司擔任顧問職務之名片、自美國國家期貨公會（簡稱「NFA」）網站查詢關於「CTA」之相關資料、前揭「何謂CTA？何謂管理期貨」、CTA商品交易顧問之簡介及關於CTA公司29年來績效表現等資料、與CTA投資訊息有關之雜誌、投資CTA績效等介紹資料【內容包括「CommodityTradingAdvisor（CTA）商品交易顧問」、「台股13個月一次金融風暴，每次平均損失29.5%」及「PowerPoint」檔、「剪報資料（標題：去年逆勢上揚18%，管理期貨基金將登台）、（芝加哥期交所下單量最大的台灣人）」】、華人CTA管理期貨論壇網站查詢資料、自「奇摩知識+網站」查詢關於「CTA基金」及「管理期貨基金」之相關資料、自「鉅亨網」網站查詢關於「CTA期貨基金」之報導資料、被告資厚賢提供予告訴人之CTA介紹資料、關於ACEInvestmentStrategies,LLC之簡介及文宣資料、ACE匯款指示、申購細則、列印自國外券商網路之被告資厚賢本身投資ACE期貨商品資料（2009年12月份電子對帳單）、被告資厚賢本身投資期貨相關商品之2011年4月對帳單、被告資厚賢提出其與告訴人間之電子郵件往來資料、告訴人支付購買前揭ACE期貨商品投資款及手續費之國外匯款/匯票申請書、被告資厚賢通知告訴人已開設CTA帳戶之電子郵件、被告資厚賢寄予告訴人之「ACE經理人市場看法分享－很中肯的分析」資料、由CXCapital公司出具告訴人2011年1月28日、同年2月2日、3月17日、4月28日、12月21日之「日交易對帳單」及2010年12月、2011年
5月份對帳單、被告資厚賢向趙淑華說明本件ACE期貨商品投資內容之對話錄音譯文、鐳崴科技公司基本資料查詢，及本院依職權自investwithace網站查詢列印之「ACEInvestmentStrategies,LLC」簡介資料及財務報表節本等在卷（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第8頁、第49至51頁、第56至71頁、100年度偵續字第817號卷第
8至13頁、第65至68頁、第78至83頁、第85至90頁、第11
0頁、第114至115頁、第200頁、第203至220頁、第
249頁、第250至254頁、第301、第303至304頁、本院卷一第13至25頁、第29頁、第140至152頁反面、第16
5至166頁、第273至276頁、卷二第232頁，其中關於前揭雜誌等部分資料係附於本件證物箱內）可稽，互核相符，復為共同被告鍾文祥所不爭執，是前揭事實自堪認定。
（三）另關於被告鍾文祥所使用之英文名字為「Eric」或「EricChung」，其所使用之行動電話號碼為「0000-000000」及「0000-000000」，所使用之電子郵件信箱帳號為「er
[email protected]」、「[email protected]」，亦曾使用過由某位在EGAM公司任職，真實姓名年籍均不詳，自稱「DEN」或「DAN」（下稱「DEN」）之香港籍男子所提供之「[email protected]」電子郵件信箱，及被告鍾文祥曾因被告資厚賢就告訴人投資前揭ACE期貨商品發生虧損而與資厚賢發生糾紛，經被告資厚賢請求後，由被告鍾文祥出面與告訴人聯繫並協助處理，而在該處理過程中，被告鍾文祥曾利用前揭電子郵件信箱與告訴人所使用「[email protected]」等電子郵件信箱，及被告資厚賢所使用之前揭電子郵件信箱聯繫前揭處理事宜，被告鍾文祥並曾交付一紙記載其於EGAM公司擔任顧問職務，並記載其所使用前揭「0000-000000」及「0000-000000」電話及「[email protected]」電子郵件信箱之名片予告訴人收執，及被告鍾文祥在前揭處理過程中，曾向告訴人說明關於前揭WRG期貨商品之投資經驗，並曾協助告訴人贖回伊原投資前揭ACE期貨商品5萬美元之部分投資款計2萬1000美元，改為投資WRG期貨商品（其中1000美元係手續費，另扣除匯款銀行所收取之手續費25美元，實際轉投資WRG期貨商品之金額為19,975美元）等事實，業據被告鍾文祥於本件偵查及本院審理時分別供述在卷（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第99至101頁、第104至107頁、第228至229頁、本院卷一第95至101頁、第189至199頁、第233至240頁、第286至298頁、卷二第91至96頁、第178至198頁），核與告訴人於本件偵訊時之指述及於本院審理時以證人身分到庭結證所述（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第40至41頁、100年度偵續字第817號卷第20至23頁、第29至31頁、第104至107頁、第360至362頁、本院卷二第179至187頁），大致相符，並有告訴人所提登載被告鍾文祥在EGAM公司擔任顧問職務之名片、被告鍾文祥與告訴人及被告資厚賢間，各以電子郵件方式往來聯繫之相關通訊或聯繫資料、告訴人匯款投資前揭WRG期貨商品之國外匯款/匯票申請書、告訴人與被告資厚賢、鍾文祥間之MSN對話紀錄、由前揭「PensonFutures」公司出具告訴人投資前揭WRG期貨商品之2011年2月3日「日交易對帳單」、由被告鍾文祥交予告訴人之封面記載「FirstGoldInfo」光碟片、檢察官102年3月11日補充理由書「附表」所示，分別列印自前揭編號28之扣押物編號22「FIRSTGoldInfo」光碟，及被告鍾文祥交予告訴人前揭「FirstGoldInfo」光碟之相關證據資料、告訴人所提關於「ACE」及「WRG」之贖回申請書，及本院依職權自WhiteRiverGroup網站查詢之「WhiteRiverGroup」公司簡介、投資產品及其績效表現等資料在卷（見台北地檢署100年度他字第3096號卷第84至91頁、100年度偵續字第817號卷第48至50頁、第116至150頁、第151至18
3頁、第231至241頁、本院卷一第35至72頁、第167至
168頁、第216至217頁、第219至220頁、第302頁、第305頁、本院卷一第153至157頁、卷二第1至77頁，上開光碟附於本件證物袋內）可稽，互核相符，復為共同被告資厚賢所不爭執，是前揭事實自堪認定。
三、另按依我國期貨交易法第82條第3項授權期貨交易主管機關即金管會制定之「期貨經理事業設置標準」第2條及「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條之定義規定，所謂「期貨經理事業」係指「接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者」，另依主管機關金管會依前揭授權所制定之「期貨顧問事業設置標準」第2條及「期貨顧問事業管理規則」第2條之定義規定，所謂「期貨顧問事業」則係指「接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項，提供研究分析意見或推介建議者。」經查，關於前揭「CTA」，其英文名稱係「CommodityTradingAdvisor即「商品交易顧問」，又稱「期貨投資顧問」，其主要的業務或職能包括兩類，第一類係向其客戶收取服務費用，而為其客戶提供分析報告、建議或軟體等期貨交易諮詢或顧問服務，第二類係直接接受其客戶委託，以「全權委託代客操作」之模式為其投資客戶管理資產，而由遍布全球之操盤手以其等各自擅長之操作策略，投資於全球超過150個期貨市場，投資標的包括股票、外匯、債券、能源、金屬、農產品等期貨商品，得自由地作多或放空，以達成絕對報酬為其目標等事實，此參卷附由被告資厚賢分別交予告訴人及張峰瑞，及由被告鍾文祥交予告訴人收執之前揭EGAM公司名片（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第8頁、第20
0頁、本院卷二第232頁），其上均記載「CTAs，Commodit
yTradingAdvisorServices」（按即「商品交易顧問服務」）等文字，另參被告資厚賢交予告訴人及趙淑華之「CTA商品交易顧問簡介」文宣、「何謂CTA？何謂管理期貨之簡介？」等文宣資料、臺北市調查處自被告資厚賢前揭辦公室搜索扣押如本件扣押物品目錄表編號A-22光碟所載「CPO-IB-CTA解說」檔案、本院依職權自「奇摩知識+」網站查詢關於「管理期貨基金」、「CTA基金」之查詢所得資料，及台灣期貨交易所專有名詞解釋（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第49頁、100年度偵續字第817號卷第250頁、本院卷一第20至25頁、卷二第6至10頁、第219頁）所載即明，並為被告資厚賢、鍾文祥所不爭執，自堪認定。是依前揭規定及說明所示，顯見本件以CTA所從事前揭提供「期貨交易諮詢或顧問服務」，及以「全權委託代客操作」之模式，為其客戶代操投資期貨商品以達成絕對報酬為目標等業務之行為，分別符合前揭期貨顧問事業設置標準第2條、期貨顧問事業管理規則第2條關於「期貨顧問事業」，及期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條關於「期貨經理事業」規定之定義，自係從事我國期貨交易法第82條第1項所規定之「期貨經理事業及期貨顧問事業」之事實，堪予認定。又關於ACE公司及WRG公司均係註冊於美國商品期貨交易委員會（簡稱「CFTC」）及美國期貨公會（簡稱「NFA」），均得從事以前揭CTA商品交易顧問模式，為其客戶提供期貨交易諮詢或顧問服務，或以全權委託代客操作模式為其客戶代操投資期貨商品等業務之期貨投資顧問公司之事實，此參卷附由被告資厚賢分別交予告訴人及張峰瑞之「ACE公司之簡介」文宣、本院自investwithace網站查詢關於「ACEInvestmentStrategies,LLC」（即「
ACE公司」）之簡介資料及其財務報表資料節本、自WhiteRiverGroup網站查詢關於「WhiteRiverGroup」公司（即「WRG公司」）簡介、投資產品及其績效表現等資料在卷（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第85至90頁、本院卷一第140至157頁、卷二第235頁）可稽，並為被告資厚賢、鍾文祥所不爭執，堪予認定，是關於ACE公司、WRG公司均係從事前揭「期貨經理事業設置標準」第2條、「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條，及「期貨顧問事業設置標準」第2條、「期貨顧問事業管理規則第2條」所規定之「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」之事實，亦堪認定。另關於本案被告資厚賢向告訴人等介紹前揭ACE公司所投資之期貨商品時，係採取由該公司所屬專業經理人以其本身發展之「DCP交易策略」（即「DiversifiedCommodityProgramStrategy」）代客戶操作投資期貨商品，另關於前揭WRG公司投資期貨商品時，係採取由該公司所屬專業經理人以其本身所發展之「DWG」或「DOW」交易策略（按即「DiversifiedOptionWritingStrategy」，以下均簡稱「
DOW交易策略」）代客戶操作投資期貨商品等事實，此參卷附由被告資厚賢交予告訴人及張峰瑞之「ACE公司之簡介」文宣、DCP策略簡介資料、本院依職權自investwithace網站查詢關於ACE公司之簡介資料、自WhiteRiverGroup網站查詢關於WRG公司投資產品簡介等在卷（見臺北地檢署10
0年度偵續字第817號卷第78頁反面、第85頁、本院卷一第
140至143頁、第155至156頁、卷二第235頁）可稽。又經核由告訴人於100年1月20日寄予被告資厚賢之電子郵件（E-mail）所載關於「WhiteRiverGroup200956%201026%」等文字內容（按上開文字內容應係關於「WRG」在西元2009年、2010年之投資績效；見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第88頁）所示，與前揭WRG公司所採DOW交易策略之投資產品績效表現等簡介資料內容相同，亦據告訴人於本件101年12月27日準備程序期日當庭 陳明 在卷（見本院卷一第196頁），復為被告資厚賢、鍾文祥所不爭執，自堪認定。
四、另查，關於被告資厚賢於前揭時、地，分別向告訴人及張峰瑞、趙淑華等人說明關於ACE期貨商品之投資資訊，並交付其於鑫安公司擔任執行董事及登載其於EGAM公司擔任顧問之前揭名片，另並交付有關ACE期貨商品投資資訊之前揭相關文宣資料予告訴人及張峰瑞、趙淑華等人收執時，並非僅係單純分享其本身或其親友之投資經驗而已，並顯係藉以作為積極招攬告訴人及張峰瑞、趙淑華等人投資前揭ACE期貨商品之手段等事實，此參下列事證即明：
（一）關於被告資厚賢有積極招攬告訴人投資ACE期貨商品之行為，此參告訴人於本件偵訊時陳稱略以：被告資厚賢當時係主動向伊表示投資CTA很好，可以借錢投資，並將前揭「何謂CTA？何謂管理期貨」、「CTA商品交易顧問」之簡介及關於「CTA公司29年來績效表現」等資料交予伊收執，嗣經伊同意投資並完成開戶手續後，被告資厚賢即於99年4月28或29日協助伊填寫匯款單，將投資款匯到國外投資；被告資厚賢並希望伊能幫忙介紹朋友加入投資，如介紹一人投資10萬美元，可以賺5%手續費，可分予伊新臺幣6萬元，伊乃因而同意投資5萬美元，並完成前揭開戶手續，將前揭投資款匯入指定帳戶內等語（見臺北地檢署
100年度他字第3096號卷第36至37頁、100年度偵續字第
817號卷第20至23頁），核與卷附前揭由被告資厚賢交予告訴人收執之「何謂CTA？何謂管理期貨」、「CTA商品交易顧問」之簡介及關於「CTA公司29年來績效表現」等資料，及告訴人匯付前揭投資款之國外匯款/匯票申請書所載（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第49至51頁、100年度偵續字第817號卷第303至304頁）相符，自堪認定。另參卷附由被告資厚賢在告訴人完成前揭開戶手續後，於99年4月26日，以「鑫安國際顧問有限公司」（地址：台北市○○○路○段○○○號2樓）名義寄予告訴人之電子郵件載明「DearTammy：您的CTA帳戶已開出：客戶姓名蔡麗雲（Tsai,Li-Yun）、帳號XC182024，隨信附上匯款指示。若有問題，請來信或致電，我們會誠擎地為您服務。Sincerelyyours,Terence資厚賢」，並載明被告資厚賢本身與鑫安公司之連絡電話「0000000000」、「00-0000-0000」及鑫安公司之網址「http://www.betterc
om.tw」等文字之用語及其記載格式所示，顯見被告資厚賢當時係將告訴人當作鑫安公司之「客戶」，而為告訴人提供前揭開戶手續業已完成之服務，同時通知告訴人可依前揭「匯款指示」（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第11頁所附「ACE匯款指示-CXCapital」，關於「投資金額匯款指示」及「前收手續費匯款指示」欄所載）操作匯款，將投資款及手續費分別匯入各該指定帳戶，以完成匯款投資之相關程序，而被告資厚賢則得藉以收取招攬告訴人投資ACE期貨商品之手續費或仲介佣金，否則被告資厚賢自無先向告訴人說明關於ACE期貨商品之投資訊息，並交付關於ACE期貨商品之文宣資料及其前揭名片予告訴人收執後，復於其後繼續協助告訴人完成前揭開戶手續，又以前揭電子郵件通知告訴人已完成開戶手續，並告知帳號、戶名及檢附「匯款指示」，又於同年4月28日協助告訴人代填前揭國外匯款/匯票申請書而分別完成前開投資款及手續費之匯款程序，所為已顯然超過一般所謂單純分享投資經驗或心得之理。再參告訴人及張峰瑞於本件偵查中及本院審理時，均分別指述或證稱被告資厚賢曾表示在伊等各別完成前揭開戶手續後，因均未立即匯款投資，其「會被公司懲處」或「會被CTA公司指責，他會有壓力」，張峰瑞並稱被告資厚賢曾向伊表示鑫安公司係美國
CTA之代銷公司，可從前揭代銷所收取總價款中，取得5%之「類似代銷費」等語（見臺北地檢署100年度偵續字第
817號卷第30頁、本院卷二第183頁反面），大致相符。按張峰瑞經被告資厚賢介紹伊投資購買前揭ACE期貨商品後，雖曾完成開戶手續，但並未實際匯款投資而未受有投資損害，且伊與被告資厚賢間並無何前隙舊怨，自無故意設詞構陷被告資厚賢之理，而足認張峰瑞與告訴人前揭互核相符之指述或證詞確屬可採，是被告資厚賢當時係以積極招攬告訴人投資購買ACE期貨商品，欲藉以從中賺取仲介費或佣金（即證人張峰瑞所指「類似代銷費」）之事實，自堪認定。被告資厚賢辯稱其僅係與告訴人單純分享其本身或其親友之投資經驗，並未推薦或向告訴人推銷投資
ACE期貨商品，前揭電子郵件所載內容均係由券商寄予其收受，其僅係轉發予告訴人等語云云，顯與前揭事證及判斷不符，均屬卸責之詞，不足採信。另告訴人於本件審理時，雖曾另指稱被告鍾文祥亦曾向伊介紹有關ACE期貨商品之投資資訊等語，惟為被告鍾文祥所否認，而關於告訴人此部分所指，除伊個人所為前揭指述外，不僅並無其他證據佐證，亦與告訴人本身於本件偵查中或本院審理時，以告訴人或證人身分所為其餘相關指述或證述不符，自屬誤會，併此敘明。
（二）另關於被告資厚賢亦有積極招攬張峰瑞投資ACE期貨商品之行為，此參告訴人於本件偵查及本院審理時，分別指述或結證略稱：因被告資厚賢希望伊能介紹他人投資，伊乃介紹伊朋友張峰瑞投資CTA期貨商品，曾與張峰瑞各別交付護照等資料供申辦前揭投資帳戶之用，當時係由伊偕同被告資厚賢前往張峰瑞之前揭鐳威科技公司辦公室，由被告資厚賢向張峰瑞介紹關於投資ACE期貨商品之相關資訊，但嗣後僅伊有實際投資，張峰瑞並未實際匯款投資購買
ACE期貨商品等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第36至37頁、100年度偵續字第817號卷第20至23頁、本院卷一第195頁）；核與證人張峰瑞於本件偵查及本院審理時分別證稱略以：伊係經告訴人帶被告資厚賢至鐳威公司拜訪伊而與被告資厚賢認識，當時係由被告資厚賢以筆記型電腦所載相關檔案內容，向伊介紹CTA商品之投資資訊及特性，被告資厚賢表示其係美國CTA之代銷公司，有在推展CTA業務，並稱CTA商品種類很多，其中包括前揭ACE期貨商品，其可從代銷收取的總價款中收取5%的「類似代銷費」，其已介紹台灣很多人投資，依其經驗值所示，投資績效都很好，資厚賢並曾點選該筆記型電腦內所記載其本身親友之投資績效予伊觀覽，投資績效均很好，被告資厚賢並交付前揭鑫安公司、EGAM公司名片及前開雜誌、文宣資料予伊收執，又向伊收取護照而協助伊完成開戶手續，惟伊經被告資厚賢推介後，雖曾完成投資開戶手續，但並未實際匯款投資，被告資厚賢並曾因此透過告訴人向伊表示「如果我跟蔡麗雲有開戶但沒有投資，他會被
CTA公司指責，他會有壓力」，嗣被告資厚賢本身亦親自向伊為前揭相同內容之表示而希望伊能投資購買ACE期貨商品，但伊最後仍然未匯款投資。另在伊完成前揭開戶手續後，被告資厚賢曾以電子郵件通知伊帳戶已完成開戶手續，並檢附「ACE匯款指示-CXCapital」，希望伊能趕快匯款投資，但經伊回覆稱需待詢問過專業人士之意見後，再決定是否要匯款投資時，被告資厚賢又向伊詢問是否對前揭ACE期貨商品不滿意？並稱其可另介紹其他商品，如「FCI」、「CKP」等供伊選擇，但伊最後並未匯款投資等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第29至31頁、本院卷二第183至186頁），互核相符，並有證人張峰瑞於本院102年3月28日審理期日，當庭提出前揭鑫安公司、EGAM公司名片及雜誌、文宣資料、「ACE匯款指示-CXCapital」等在卷（見本院卷二第232至237頁，前揭雜誌係另附本件證物袋內）可稽，經比對相符，自堪採信。是被告資厚賢當時確係積極招攬張峰瑞投資ACE期貨商品，因而向張峰瑞為前揭說明，並提供其名片、文宣、雜誌等資料，並向張峰瑞收取護照而協助完成前揭開戶手續，於協助張峰瑞完成開戶手續後，除通知伊已完成開戶手續外，並檢附「ACE匯款指示-CXCapital」，希望張峰瑞儘速匯款投資購買ACE期貨商品，而在張峰瑞表示尚未決定是否投資時，仍以前揭方式積極勸說，並表明如張峰瑞與告訴人完成開戶手續後，如均未匯款投資，其將會遭受來自CTA之指責及壓力，甚至表示尚有其他投資商品可提供予張峰瑞選擇等語，其以前揭各種說明、勸說、協助開戶等方式，期能誘使張峰瑞同意並實際匯款投資購買ACE等期貨商品之情，顯然易見；被告資厚賢所為前揭招攬張峰瑞投資ACE期貨商品之相關行為，顯係為積極招攬張峰瑞投資購買ACE期貨商品，欲藉以從中賺取仲介費、佣金或所謂「類似代銷費」之事實，自堪認定；又張峰瑞經被告資厚賢為前揭招攬推介後，雖僅完成開戶手續而未實際匯款投資購買ACE期貨商品，惟並不影響被告資厚賢所為招攬張峰瑞投資購買ACE期貨商品之期貨經紀行為業已完成之事實認定。被告資厚賢辯稱其僅係單純向張峰瑞分享本身或其親友之投資經驗，並未推薦或向張峰瑞推銷投資ACE期貨商品等語云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
（三）關於被告資厚賢亦有積極招攬趙淑華投資ACE期貨商品之行為，此參告訴人於本件審理時指述，或以證人身分具結證稱略以：伊與趙淑華係在 杜拜 參展時認識，嗣因被告資厚賢希望伊介紹客戶投資，經伊介紹趙淑華與被告資厚賢認識後，即由被告資厚賢自行與趙淑華聯繫，由資厚賢向趙淑華介紹關於前揭期貨商品之投資事宜等語（見本院卷一第95至101頁、第189至199頁、第233至240頁、第
286至298頁）；核與證人趙淑華於本件偵訊或本院審理時各別結證略稱：伊係在杜拜參展時認識告訴人，嗣因告訴人與伊聯繫，向伊表示前揭CTA期貨商品不錯建議伊聽聽看，經伊同意後，告訴人將伊電話提供予被告資厚賢，經資厚賢主動聯繫伊曾前往台北市○○○路國父紀念館附近之資厚賢辦公室，由資厚賢當面向伊介紹並推薦伊購買前揭期貨商品，當時伊有錄音等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第360至362頁、本院卷二第180頁）互核相符，並有附卷依趙淑華前揭錄音內容製作之譯文在卷（見本院卷二第146至166頁）可稽，經比對亦屬相符，自堪採信。是被告資厚賢當時確係積極為招攬趙淑華投資購買ACE期貨商品，因而向趙淑華為前揭說明，惟趙淑華經其說明及推薦後並未同意投資等事實，顯然至明；被告資厚賢所為前揭招攬趙淑華投資購買ACE期貨商品之行為，顯係為積極招攬趙淑華投資購買ACE期貨商品，欲藉以從中賺取仲介費或佣金之事實，自堪認定，又趙淑華經被告資厚賢前揭招攬推介後，雖並未同意投資，亦未完成開戶手續，惟並不影響被告資厚賢所為招攬趙淑華投資購買ACE期貨商品之期貨經紀行為業已完成之事實認定。
被告資厚賢辯稱其僅係單純向趙淑華分享本身或其親友之投資經驗，並未推薦或向趙淑華推銷投資ACE期貨商品等語云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
五、另關於被告資厚賢、鍾文祥均曾向告訴人說明關於WRG期貨商品之投資資訊，被告鍾文祥並交付登載其於EGAM公司擔任顧問之名片予告訴人收執時，並非僅係單純分享其等本身之投資心得或經驗，而係以前揭說明作為手段，以積極招攬告訴人贖回原投資ACE期貨商品之部分投資款，改為投資WRG期貨商品等事實，此參下列事證即明：
（一）關於被告資厚賢與鍾文祥於告訴人投資購買前揭ACE期貨商品失利而遭受虧損，告訴人因而向被告資厚賢要求贖回投資款，並與被告資厚賢發生投資糾紛後，由被告資厚賢聯繫被告鍾文祥，請被告鍾文祥出面與告訴人處理前揭投資糾紛，被告鍾文祥乃於100年1月間某日出面與告訴人聯繫，並交付登載其於EGAM公司擔任顧問職務之名片予告訴人收執，並由被告鍾文祥、資厚賢另向告訴人說明關於前揭WRG期貨商品之投資資訊，告訴人乃同意將贖回伊原投資前揭ACE期貨商品之部分投資款計2萬美元，改為投資WRG期貨商品，並由被告鍾文祥協助告訴人辦理前揭贖回及變更投資之相關手續等事實，業據告訴人於本件偵訊及本院審理時，分別以告訴人及證人之身分指述或證述在卷（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第20至23頁、本院卷一第95至101頁、第189至199頁、第233至24
0頁、第286至298頁），並有被告鍾文祥交予告訴人收執之前揭EGAM公司名片、告訴人投資前揭WRG期貨商品之國外匯款/匯票申請書、被告鍾文祥與告訴人間之往來電子郵件（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第200頁、第305頁、本院卷一第35至72頁、第167至168頁、第216至217頁、第219至220頁）可稽，互核相符，並為被告資厚賢、鍾文祥所不爭執，自堪採認，已如前述。
（二）關於被告鍾文祥應被告資厚賢之託請而於100年1月間某日出面與告訴人聯繫並處理前揭投資糾紛時，除交付前揭EGAM公司名片及說明關於WRG期貨商品之投資資訊外，並向告訴人表示其係ACE公司亞洲代理商，被告資厚賢係其經銷商，而被告資厚賢、鍾文祥在與告訴人協商處理前揭投資糾紛時，均曾向告訴人告知並推介關於WRG期貨商品之投資訊息，建議告訴人可贖回原投資ACE期貨商品之部分投資款，改為投資WRG期貨商品，經告訴人表示同意後，即由被告鍾文祥協助告訴人辦理前揭贖回及變更投資手續等事實，此參卷附由被告資厚賢於100年1月17日寄予告訴人之電子郵件（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第90頁、本院卷一第37頁）內載明「Subject」即該郵件之主題或主旨載明「RE：Penson新客戶帳號已經開出（蔡麗雲）」，並記載「1.您可以確認一下美金匯入款是否已入帳。2.您的帳號已開出，附件為匯款指示，請參閱！！」、「您的Penson帳號已經開出」、「客戶姓名：蔡麗雲（Tsai,Li-Yun）」、「帳號：00000000」、「CTA：
WRG」，隨信附上匯款指示。若有問題，請來信或致電，我們會誠擎地為您服務。Thanks&Regards」等文字，及被告資厚賢為處理與告訴人間就前揭ACE期貨商品投資糾紛，而於100年1月19日寄予告訴人之電子郵件內容記載「It'sachoice！！Choice1：donothing＆美金換台幣認賠出場。Choice2：Hold美金，暫不換匯，等待匯率有利時再兌換（目前台幣兌美金是十餘年來最好的價格，相對也是美金換台幣最少的時候，稍有理智的應知不宜於此時以美金兌換台幣）。Choice3：如先前的多次討論，繼續投資（當然投資不保證一定獲利，盈虧需自負，但是沒有投資就沒有獲利的機會）。至少不應選第一個選擇，是否選擇2或3，請衡量自己的資金情形，2是待機而動，3要承擔價格下跌的風險，但是同時也擁有了獲利機會。
Sincerelyyours」等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第88頁），亦即其建議告訴人可在前揭①「直接認賠出場」即贖回前揭ACE期貨商品之全部投資款，並將投資款項兌換回新台幣而直接認賠，結束投資；②認賠贖回前揭ACE期貨商品之全部投資款，但暫不將投資款項兌換回新台幣，而係等待有較佳匯率時，再將投資款兌換回新台幣；③按告訴人與被告資厚賢先前已進行過之數次討論，繼續投資，此項選擇雖需承擔投資商品價格下跌之風險，但同時亦擁有獲利機會。被告資厚賢並建議告訴人不應採行前揭第①種選擇，而應於前揭第②、③種選擇中，擇一決定。經參酌前揭「按告訴人與被告資厚賢先前已進行過之數次討論，繼續投資」等文字，及被告資厚賢在前揭電子郵件之「Subject」即該郵件之主題或主旨均載明「RE：Penson新客戶帳號已經開出（蔡麗雲）」等文字，亦即表明關於「新客戶（蔡麗雲）在「Penson」之帳戶業已設立完成，而前揭「Penson」即係告訴人同意前揭變更投資，贖回伊原投資ACE期貨商品之部分投資款，改為投資WRG期貨商品後，將該部分變更投資款匯入指定銀行帳戶之戶名，已如前述。是經綜合觀察，顯足以認定被告資厚賢在當時業已知悉或已為告訴人完成前揭變更投資所需辦理手續中，關於在前揭指定銀行另開立「Penson新客戶帳號」之手續，而其寄發前揭電子郵件予告訴人，目的即係希望或建議告訴人勿決定採行前揭第①種認賠出場之決定，而係自前揭第②、③種選擇中，擇一決定，並顯係建議告訴人繼續投資，亦可改為投資WRG期貨商品。嗣經告訴人於同年1月20日寄發予被告資厚賢之電子郵件記載「2009.6同時2檔一樣的dcpcta（按應係指「CTA」之「DCP交易策略」），Whiterivergroup200956%201026%，ACE200946%2010-35%。為何你投資ACE，不是另一個（這是我借錢相挺，你為何不讓我早出場）。我要自己承擔，如果選3，沒錢還要Hold選2，我看只能選1（沒有其他選擇）」等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第88頁）。顯見告訴人對於繼續或變更投資WRG期貨商品均無信心後，被告資厚賢即於同日回寄電子郵件予告訴人，於該件電子郵件載稱「沒有人希望賠錢，妳覺得很痛苦、很委屈，也是因為賠錢的關係。但是，日子還是要過，請妳冷靜下來，積極振作起來，改變現狀，負面的情緒就把它拋開吧！！分散到WR是目前的好選擇，也是相對最有機會慢慢彌補虧損的方式，他的門檻即將在二月分提高為五萬。‧‧。Sincerelyyours」等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第87頁），顯見被告資厚賢確以寄發前揭電子郵件之方式，再次積極勸說告訴人投資WRG期貨商品。按被告資厚賢既於100年1月17日通知告訴人已完成前揭WRG期貨商品之「Penson新客戶帳號」開戶手續，並告知告訴人在該Penson新帳號之戶名、帳號，又附上「匯款指示」，請告訴人確認投資款是否已匯入該帳戶內，復於同年1月19日、20日，先後以前揭電子郵件勸說告訴人將原投資ACE期貨商品之部分投資款贖回，將該項投資款「分散到『WR』」即前揭WRG期貨商品，且於前揭電子郵件之主旨均稱告訴人之新開立帳號為「新客戶帳號」，另參前揭電子郵件之相關用語及其記載格式所示，亦顯見被告資厚賢係將告訴人當作其「客戶」，前揭電子郵件所載內容均係以招攬及服務客戶之用語及心態所為，否則被告資厚賢自無先向告訴人說明關於WRG期貨商品之投資訊息，復於其後繼續協助而通知告訴人已完成前揭開戶手續，並告知戶名、帳號及檢附「匯款指示」，而另由被告鍾文祥協助告訴人完成前揭變更投資及贖回及匯款投資手續，所為已顯然超過一般所謂單純分享投資經理或心得之理。另再參酌告訴人及張峰瑞於本件偵查中及本院審理時，曾分別指述或證稱被告資厚賢曾表示在伊等各別完成前揭ACE期貨商品之開戶手續後，因均未立即匯款投資，使被告資厚賢有「被公司懲處」或「會被CTA公司指責，他會有壓力」等前情，亦足以佐證被告資厚賢前揭所為，除係為繼續服務其客戶即告訴人外，並係為避免因告訴人決定採行前揭第①種選擇即「認賠出場」，致其須承受CTA之壓力所致。是被告資厚賢確係以前揭行為，經「多次與告訴人討論」，積極建議或招攬告訴人轉投資購買WRG期貨商品，而非僅係與告訴人單純分享其本身之投資經驗等事實，自堪認定。被告資厚賢辯稱其僅係與告訴人單純分享本身或其親友之投資經驗，並未推薦或向告訴人推銷投資WRG期貨商品，前揭電子郵件所載內容均係由券商寄予其收受，其僅係轉發予告訴人等語云云，顯與前揭事證及判斷不符，均顯屬卸責之詞，不足採信。
（三）關於被告鍾文祥在100年1月間某日出面與告訴人聯繫而處理告訴人與被告資厚賢間關於前揭ACE期貨商品之投資糾紛後，亦曾另向告訴人說明關於WRG期貨商品之投資訊息，且被告鍾文祥與資厚賢均曾推介建議告訴人可考慮改為投資WRG期貨商品之事實，此參告訴人於本件偵訊及本院審理時，各以告訴人或證人身分指述或證述略以：因伊投資ACE期貨商品失利而遭受虧損，被告資厚賢即建議伊改為投資WRG期貨商品，可以慢慢將虧損彌補回來，後來被告資厚賢有一段時間不接伊電話，經伊繼續追問後，被告資厚賢才請被告鍾文祥（英文名字「Eric」）於100年
1月間出面與伊聯繫，嗣被告資厚賢、鍾文祥均推薦伊將原投資ACE期貨商品所剩下的錢（按應係指「部分投資款」之意）轉為投資WRG期貨商品，並由被告鍾文祥協助伊向ACE公司辦理前揭投資款贖回手續，將贖回所得款項改為投資購買WRG期貨商品等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第36至37頁、100年度偵續字第817號卷第20至23頁、本院卷一第95至101頁、第189至199頁、第
233至240頁、第286至298頁），核與被告資厚賢於本件偵查中供稱其係在告訴人因投資ACE期貨商品失利而與其發生糾紛後，因認為被告鍾文祥係保險公司業務員、很熱心，係適合人選，就託囑被告鍾文祥去找告訴人協商處理等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第104至107頁），及被告鍾文祥在本件偵查中及本院審理時分別供稱係因告訴人投資前揭ACE期貨商品失利，因而與被告資厚賢發生爭執，雙方吵得很厲害，被告資厚賢乃拜託其出面與告訴人分享一些投資經驗，以緩和告訴人與被告資厚賢間之爭執，當時其曾將自網路上搜尋關於WRG期貨商品所得投資訊息提供予告訴人及被告資厚賢等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第99至101頁），互核大致相符。另參卷附①由告訴人於100年2月25日分別寄予被告資厚賢、鍾文祥之電子郵件（見本院卷一第43頁）內容記載「好不容易匯回USD21000，真不想投資DOW（按係指前揭WRG公司所採「DWG交易策略」），經ERIC跟你（按係指被告資厚賢）一再的以想幫我的立場。我想過了」、「2.1當天TERENCE你說10%，當停損USD18000要告訴我贖回。」「（ERIC，你昨晚讓我覺得你說20%匯款後，我已告訴你跟TERENCE說好10%停損）」等語；②告訴人與被告鍾文祥於100年2月26日之MSN通話（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第125頁）內容記載「ERIC，你的建議如果無把握，1.31我自台北市回來高興沒匯成，晚上你跟TERENCE的電話說，2.1可以，真想拒絕又不好意思」；③告訴人於100年3月3日寄予被告鍾文祥之電子郵件（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第176頁）記載「帳號好了，他（資厚賢）一直追我匯款，我很猶豫也害怕，1.31去晚了，本想逃過一劫，1.31又接到TERENCE跟你的電話，現在又跌16XXX，你3.1、3.
2說18000，今天16XXX，去匯是因為跟你說好了，2.1日我說怕跌，TERENCE說設停損USD1000就出場，本想這樣OK，你是說20％（停損），那是2月1日之前，‧‧」等語；④被告鍾文祥於100年3月3日，自其所使用前揭「0000.00000000000000000000.000」帳號寄至告訴人所使用前揭「00000000000000.000」帳號之電子郵件載稱「您放心！！」、「我答應你的停損20%」、「我今天晚上已經請小姐馬上和WRG要求贖回」等語（見本院卷一第219至220頁）。按被告資厚賢與鍾文祥均未否認曾與告訴人為前揭對話或告訴人前揭通話內容之正確性，而經比對上開電子郵件或MSN通話內容，與告訴人及被告資厚賢、鍾文祥前揭指述或供述內容亦大致相符，是被告資厚賢、鍾文祥於處理告訴人因投資前揭ACE期貨商品遭受虧損而與被告資厚賢間所發生之糾紛過程，均曾向告訴人說明關於WRG期貨商品之投資訊息，並均勸說告訴人贖回原投資ACE期貨商品之部分投資款，改為投資WRG期貨商品，被告鍾文祥並因接受告訴人委託辦理WRG期貨商品之投資而有前揭贖回（ACE期貨商品之部分投資款）及設定「停損20%」之承諾等事實，自堪認定。又依前揭事證所示，自足以認定被告資厚賢、鍾文祥向告訴人說明關於WRG期貨商品之投資資訊，被告鍾文祥並交付登載其於EGAM公司擔任顧問之名片予告訴人收執，又協助告訴人辦理前揭贖回及改投資WRG期貨商品之相關手續等行為，目的均係為積極勸說、招攬告訴人投資WRG期貨商品，並非僅係單純分享其等本身之投資心得或經驗。被告資厚賢、鍾文祥辯稱其等均僅係與告訴人單純分享本身投資經驗，並未推薦或向告訴人推銷投資WRG期貨商品等語云云，與前揭事證及判斷不符，均屬卸責之詞，不足採信。
六、關於被告資厚賢以前揭行為推介、招攬告訴人、張峰瑞、趙淑華投資購買ACE期貨商品，及其與被告鍾文祥共同以前揭行為推介告訴人投資購買WRG期貨商品之行為，均係基於或共同基於從事經營期貨經理事業所為，並均係「以之作為業務」，均屬未經許可而擅自經營期貨經理事業，違反期貨交易法第82條第1項之規定之事實，此參下列事證所示即明：
（一）經查，告訴人蔡麗雲於本件偵訊及本院審理時，各以告訴人或證人身分指述或證稱被告鍾文祥當時出面與伊聯繫處理前揭投資ACE期貨商品之糾紛時，曾自稱係任職於ACE公司之代理商公司，被告資厚賢係任職在其公司底下的經銷商，係被告資厚賢請其幫忙處理伊與資厚賢之前揭ACE期貨商品投資糾紛等語（見臺北地檢署100年度偵續字第
817號卷第105頁、本院卷一第291頁），而卷附由告訴人及張峰瑞分別提出，均登記被告資厚賢、鍾文祥在EGAM公司各擔任前揭「顧問」職務之名片（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第8頁、第200頁、本院卷二第23
2頁），不僅其記載之形式、格式，及標示「EGAM公司」之三角形標章均屬相同，即各該名片所記載之「EGAM公司」全稱即「EverGoldAssetManagementCoLtd.」，及該公司所代理前揭期貨顧問服務之英文名稱「CommodityTradingAdvisorServices」及其簡稱「CTAs」，及關於EGAM公司之營業項目（包括「境外基金、貨幣存款、境外信託、稅務規劃、資產配置、專業操作、退休計劃、保險儲蓄」）等項記載內容，亦均完全相同，而關於被告資厚賢、鍾文祥個人連繫資訊（包括電子郵件帳號、連絡電話、傳真等項），則彼此不同，顯見被告資厚賢、鍾文祥所使用之前揭EGAM公司確屬同一家公司之名片，彼此間具有密切之關聯性。另參酌被告資厚賢於本件偵查中供稱前揭EGAM公司顧問名片應係EGAM公司為其印製（見臺北地檢署
100年度偵續字第817號卷第196頁反面至第197頁），而被告鍾文祥亦於本件偵查中及本院審理時，分別供稱前揭EGAM公司之顧問名片係由前揭任職於EGAM公司之香港籍男子「DEN」提供電子檔，由其自行印製或由EGAM公司為其印製，前揭「0000.00000000000000000000.000」電子郵件信箱亦係由「EGAM公司」提供予其使用，其曾使用過該電子信箱一段時間等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第228頁反面至第229頁、本院卷二第192頁反面），彼此供述一致，自足據以認定被告資厚賢、鍾文祥各別持用之前揭EGAM公司名片，均係由EGAM公司提供或印製予被告資厚賢、鍾文祥使用，並由被告資厚賢、鍾文祥在共同或分別向告訴人說明前揭ACE及WRG期貨商品，先後推介告訴人投資各該期貨商品時，各別交予告訴人收執之事實，自堪認定。另參本件臺北市調查處持本院所核發101年度聲搜字第737號搜索票，於101年4月18日至鑫安公司設於臺北市○○區○○○路○○○號8樓辦公室進行搜索後，共於該處搜索查扣記載有關CTA期貨投資訊息之「期貨家雜誌」2010年春季刊、2010年秋季刊（扣押物編號A-08、A-09，見臺北地檢署101年度警聲搜字第787號卷第107至123頁），數量各達20本，而被告資厚賢於本件偵查中亦供稱上開雜誌係由某位其在期貨市場說明會上認識之人員寄予其收執等語（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第197頁反面），是由此事證自足以認定被告資厚賢取得上開各達20本之「期貨家雜誌」，確係作為提供予其客戶之雜誌或文宣資料使用，否則自無取得並留存各達20本，顯然超越一般投資人僅各需一本即足以作為投資參考資料之需求。另參卷附由趙淑華提出被告資厚賢在向伊說明前揭ACE期貨商品之相關投資資訊時，經伊當場錄音之前揭譯文所示（見本院卷二第146至166頁），被告資厚賢在向趙淑華說明前揭ACE期貨商品之投資資訊時，一再表示「我們的業務是做一些國際的理財規劃」、「我們是做FinancialService，做一些國際的規劃，‧‧‧去年因為有一個很好的機會，接觸到CTA這樣的一個平台，那這個部分，是銀行端沒有辦法做的，但這個部分對客戶來講的話，是真正對他有幫助的」、「我們自己個人的資金也親自去開個ACCOUNT去TEST，因為我們要成為他們的一個DUCING，因為我們要成為他們的一個IB，就是Introducin
gBroker（即仲介經紀商），在亞洲區這邊，我們為了要成為它的一個IntroducingBroker，我們必須去充分瞭解他們操作的邏輯方向，我們自己也親自去，把我們自己的錢開戶在那邊。」、「我們是直接對美國，其實，亞洲區的話，幾乎是我們在推廣」、「因為CTA是全權委託，它可以單獨幫你操盤的，那我們現在的作法是很先進，就是說，我們都跳過中間這些人，直接進去，我們等於是說，客戶的資金，是委託CTA來操作，我們並不是以鑫安公司募款，我自己也不募，我讓CTA直接幫客人操盤，等於說客戶開戶的話，他直接開一個ACCOUNT。」等語，更足以佐證被告資厚賢確係以經營期貨經理事業之主觀意思而為前揭相關行為。
（二）另依被告鍾文祥於100年2月10日寄予被告資厚賢，並將副件寄予告訴人收受之電子郵件（見本院卷一第42頁），於其「Subject」即標題部分記載「Penson（WRG）登入資訊（蔡麗雲）」，郵件內容則記載「DearTerence,新客戶已於2011/2/2完成匯款手續，請登入網頁進行查看部位。1.Penson網頁：‧‧‧。2.登入帳戶時，客戶需要的資訊：客戶姓名（Tsai,Li-Yun）、『CTA』、『WRG』、Username（即「帳號」）00000000、Password（按即「密碼」）00000」、「已經為您測試可以順利登入，若有問題請讓我們知道，謝謝。BestRegards,EricChung」等語。而前揭電子郵件，其中關於被告鍾文祥部分，係使用由EGAM公司提供之前揭「0000.00000000000000000000.000」電子郵件信箱，寄送予告訴人部分，係寄至告訴人所使用前揭「0000000000000.000」電子郵件信箱，而寄予被告資厚賢部分，則係分別寄至被告資厚賢所使用前揭「0000000.00000000000.000」、「[email protected]」及「0000.0000000.000.00」等電子郵件信箱。是依前揭鍾文祥寄送前揭電子郵件之文件格式及所載內容，顯見該郵件雖係同時寄予被告資厚賢及告訴人，惟告訴人僅係副本收件人，且寄予被告資厚賢部分係分寄三個郵件地址，郵件內容開頭亦直接稱呼「DearTerence」，故該封電子郵件主要係寄予被告資厚賢，告訴人僅係居於「副知」之性質，亦即前揭告訴人轉為投資WRG期貨商品之
開戶手續雖係由被告鍾文祥協助告訴人完成，惟被告鍾文祥仍須轉達予被告資厚賢知悉其情，從而可見被告資厚賢與鍾文祥間確有共同參與推介告訴人投資WRG期貨商品之實情，否則被告鍾文祥自無需將如後「（三）」所述之光碟檔案資料交予被告資厚賢而互傳資訊，亦無將其已協助告訴人完成前揭WRG期貨商品開戶手續之事轉達予被告資厚賢知悉，甚至將告訴人因投資前揭WRG期貨商品而取得、性質上係屬告訴人個人重要及私密資訊之WRG期貨商品投資帳號、密碼寄予被告資厚賢，並告知「新客戶」即告訴人已完成匯款投資手續之必要。再參酌前揭電子郵件之內容用語及其記載格式所示，亦顯見被告鍾文祥、資厚賢當時均係將告訴人當作「客戶」或「新客戶」而為告訴人提供前揭開戶、協助匯款及通知測試帳號已通過，已可順利登入使用等相關手續服務，而此均顯非被告資厚賢或鍾文祥所辯僅係單純分享其等個人投資經驗或心得者所可能採取之相關作為。從而，被告資厚賢與被告鍾文祥確有共同以前揭相關行為推介告訴人投資購買WRG期貨商品之舉，並均係基於或共同基於從事經營期貨經理事業所為而以之作為事業之事實，自堪認定。
（三）另經本院勘驗比對本件公訴檢察官於102年3月11日補充理由書所指由告訴人於102年3月7日審理期日後，另行陳報提出之光碟（下稱Ｂ片光碟）檔案內容，與本件臺北市調查處於前揭時、地進行搜索並查扣如扣押物品目錄表所載編號Ａ-22之光碟（下稱Ａ片光碟）檔案內容，勘驗結果如下所示（見本院卷二第1至74頁、第79頁）：
1.Ａ片光碟表面記載「FirstGoldInfo」，並記載「資厚賢，101.4/18」，Ｂ片光碟表面記載「FirstGoldInfo」。
2.Ａ片光碟之資料夾名稱為「CTAInfo」及「FIRSTGOLD」，Ｂ片光碟之資料夾名稱為「CTAInfo」及「GodInfos」，其中「FIRSTGOLD」或「GodInfos」所載檔案內容與本案無關（此部分不予勘驗），另上開「CTAInfo」資料夾內所附檔案名稱及儲存格式、檔案內容，經比對後，各與上開補充理由書後附之紙本內容相同，但Ｂ片光碟另有如上開補充理由書附表編號17、18之檔案，但Ａ片光碟並無此兩件檔案。
3.上開兩片光碟均有如上開補充理由書附表編號6所示之影像檔，此部分影像檔案內容相同；另Ｂ片光碟有如上開補充理由書附表編號18之影像檔（上開影像檔均未經列印附於上開補充理由書後）。
4.關於上開相關檔案（除Ａ片光碟所無之上開附表編號17、18之檔案外）在Ａ、Ｂ兩片光碟之目錄檔及其資料夾之儲存方式，Ａ、Ｂ兩片光碟略有不同（詳如本院卷二第3至4頁及第38至41頁所示）。
5.依上開兩片光碟目錄檔資料夾內所附檔案記載，其各別檔案之名稱部分相同，部分相似，檔案修改時間均各別相同，檔案內容經比對後亦各別相同，此部分詳如上開補充理由書附表「檔案名稱」、「修改時間（西元）」及「檔案內容是否相同」等各欄所載。
6.另經比對上開補充理由書第三項所指前揭附表編號4及編號7之檔案內容，各與本件偵查卷（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第51頁、100年度偵續字第817號卷第
250頁、第253頁）所附證據資料相同。參以被告鍾文祥於本件102年3月14日審理期日供稱略以：前揭Ｂ片光碟係其交予告訴人，光碟所載相關檔案內容係由其本身自網路查詢搜集，並加以整理後，一併燒錄所得，另前揭Ａ片光碟表面之「英文字」即「FirstGoldInfo」係其書寫之字跡，係由其交予被告資厚賢收執，因其平時與被告資厚賢會互傳資訊，乃將前揭由其收集之相關投資資訊加以整理並燒錄一片予被告資厚賢保存，依其印象，其應係先交予前揭Ａ片光碟予被告資厚賢後，再交予前揭Ｂ片光碟予告訴人收執等語（見本院卷二第93頁反面至第94頁反面）；核與被告資厚賢於同日審理時供稱略以前揭經搜索查扣之Ａ片光碟係其所有，但光碟表面所記載前揭「FirstGoldInfo之英文字並非其所書寫，該片光碟亦非由其所燒錄製作等語（見本院卷二第94頁），大致相符。是經前揭勘驗比對結果，再參酌被告資厚賢、鍾文祥前揭供述所示，足認被告資厚賢與鍾文祥間，確有共同經營期貨經理事務，因而有前揭「互傳資訊」之實情。另經比對前揭光碟所載相關檔案內容，其中包括被告資厚賢分別招攬告訴人及趙淑華投資時所使用、檔案名稱各記載「CTA單頁中文簡介」及「Smart智富月刊CTA報導9803」等內容（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第51頁、100年度偵續字第817號卷第253頁）之資料，核與告訴人、趙淑華各指稱被告資厚賢在向伊等推介或招攬投資ACE期貨商品時，曾各交付前揭文宣資料予伊等收執之前揭指述或證述相符。從而，自足以認定被告鍾文祥與資厚賢有前揭共同經營期貨經理事業，因而共用或互傳前揭文宣資料檔案，並由被告資厚賢將前揭文宣簡介資料交予告訴人收執，用以推介或招攬告訴人投資購買ACE期貨商品之事實，堪予認定。
（四）另查，被告資厚賢在向告訴人及張峰瑞推介投資ACE期貨商品，及被告鍾文祥與資厚賢共同推介告訴人投資WRG期貨商品時，曾各別發送前揭EGAM公司名片予告訴人及張峰瑞收執，已如前述，另關於被告資厚賢、鍾文祥所使用前揭EGAM公司名片之記載格式及內容具有前揭同質性及關聯性，亦如前述。是依被告資厚賢、鍾文祥各別使用登載其等均係在EGAM公司擔任前揭「顧問」職務，及其等均曾將各該名片交予告訴人或張峰瑞等人收執，俾作為其等推介告訴人或張峰瑞投資前揭ACE或WRG期貨商品之名片使用等前揭事實觀之，並參酌前揭相關事證所示，顯見被告資厚賢、鍾文祥在推介告訴人或張峰瑞等人投資前揭ACE或
WRG期貨商品時，均係以EGAM公司之「顧問」職務自居，或係各向告訴人、張峰瑞等人自稱其等係在EGAM公司擔任前揭「顧問」職務，據以推介、招攬告訴人或張峰瑞等人投資購買前揭ACE或WRG期貨商品，而有以推介告訴人或張峰瑞投資前揭ACE或WRG期貨商品作為其事業之主觀意思及客觀行為等事實，自堪認定。被告資厚賢辯稱其所持前揭EGAM公司名片係其在2008年時，本擬前往香港地區發展事業，經應徵EGAM顧問公司職務時，由該顧問公司為其所印，並僅曾在鑫安公司成立前（經查鑫安公司係在西元2009年即民國98年8月3日登記成立，見本院卷一第273頁），因尚無其他名片，故將該紙名片交予告訴人，惟未另交予張峰瑞等人收執等語云云，顯與前揭事證不符，不足採信；另被告鍾文祥辯稱其印製或持有前揭EGAM公司名片，僅係為了「好玩」或增加其「專業」等語，不僅與常理顯然不合，亦與前揭事證不符，亦無足採。又按所謂「事業」，在本質上雖具有反覆性及多次性，故在行為人之主觀上固應有經營同一事業之目的，在客觀上則應有經營事業之行為，惟並非謂該行為人在客觀上必須已經反覆進行多次的事業行為，亦不需該事業已經經營相當之期間或達一定之規模，而只需行為人在其主觀上有反覆、多次實施以經營該項事業之故意，客觀上並已開始進行其事業行為者即為已足。本件另依前揭事證所示，既足認被告資厚賢、鍾文祥在各別推介告訴人或張峰瑞等人投資前揭ACE或WRG期貨商品時，在主觀上係自居為EGAM公司之顧問，或係各向告訴人、張峰瑞自稱其等係EGAM公司之顧問，在客觀上則有前揭先後推介、招攬告訴人或張峰瑞等人投資購買前揭ACE或WRG期貨商品之客觀行為，顯見其等有以前揭推介告訴人或張峰瑞投資ACE或WRG期貨商品，作為其等事業之主觀意思及客觀行為等事實，已如前述，故雖依本件卷證資料所示，僅能認定被告資厚賢業已明確進行之前揭招攬行為，其招攬對象僅包括告訴人及張峰瑞、趙淑華等人，就被告鍾文祥部分更僅能確定其已明確進行之前揭招攬行為，其招攬對象僅告訴人一人，惟依前揭說明所示，仍不影響被告資厚賢、鍾文祥均係以經營期貨經理事業之主觀意思而共同或各別為前揭客觀上招攬行為之事實認定；被告資厚賢及其選任辯護人以公訴人就被告資厚賢本件所為招攬告訴人等人投資ACE或WRG期貨商品之行為，就認定係屬經營「事業」之反覆性或多次性上有所不足，據以辯稱被告資厚賢本件所為前揭行為不符合期貨交易法第82條第1項關於違法經營期貨經理「事業」之要件規定，自屬誤會。
（五）又查，關於被告資厚賢曾向告訴人、張峰瑞表示其可自代銷或招攬客戶之總投資款中取得5%作為佣金或「類似代銷費」之事實，已如前述。另參卷附由趙淑華提出被告資厚賢在向伊說明本件ACE期貨商品投資內容時，由其當場錄音之前揭對話錄音譯文所示（見本院卷二第146至166頁），被告資厚賢當時向趙淑華表示「（趙：你來推薦這個東西，你一定也有一些報酬嘛，一定是這樣嘛，對不對？）對，因為我們有簽合約嘛。」、「（你跟CTA簽合約嗎，直接跟CTA簽合約？）對，我跟他們簽合約，等於說他們在「管理費」的部分會提撥一個比例給我們」、「（趙：你們來說，抽多少？是我們的獲利之間在抽的嗎？成數呢？還是說每一筆你就抽？）沒有，它們會提撥一個『管理費』給我們，那當然這個管理費是看我們的SIZE，如果說這邊SIZE是愈大的話，當然會提撥『管理費』的比例會比較高」等語，核與告訴人及張峰瑞前揭指述或證述內容相符，自堪採信。且被告資厚賢及鍾文祥如非基於經營前揭期貨經理事業，藉以獲取仲介佣金等個人報酬之主觀意思，而僅係如其等所辯係單純分享本身或親友之投資經驗或心得，或僅係協助告訴人處理前揭投資糾紛，並無推薦或招攬告訴人等人投資購買ACE或WRG期貨商品之主觀意思或行為，亦無以之作為事業之意思，則被告資厚賢何需囑請告訴人介紹張峰瑞、趙淑華等客戶，其又何需大費唇舌及大量心力，為告訴人及張峰瑞、趙淑華等人講解或說明關於ACE期貨商品之相關資訊，又交付前揭需要相關成本製作之文宣資料予告訴人等人收執？又花費心力協助告訴人與張峰瑞完成投資前揭ACE期貨商品之開戶手續，甚至陪同告訴人至銀行，並為告訴人填寫前揭國外匯款/匯票申請書，為告訴人完成投資ACE期貨商品之相關程序？另被告鍾文祥又何需再三勸說告訴人改投資WRG期貨商品，並稱可幫告訴人設立停損點，使告訴人安心而同意改投資WRG期貨商品，復於告訴人同意改投資WRG期貨商品後，協助告訴人處理前揭贖回及轉投資帳戶之開戶、確認完成開戶手續、測試帳號及告訴人投資款業已匯款完成等相關程序？是被告資厚賢、鍾文祥所為前揭協助告訴人等人投資ACE或WRG期貨商品之行為，均非僅係基於「投資分享」或「好意幫忙」所為，而均係欲藉以從中獲取仲介佣金等個人報酬之主觀意思所為，並均係以之作為事業之事實，自堪認定；至於被告資厚賢、鍾文祥從事前揭相關招攬行為後，是否實際自ACE、WRG公司或EGAM公司獲取仲介佣金等相關報酬，僅係其等與各該公司間之契約關係，且所謂「為獲取報酬」而經營期貨經理事業，並非指行為人實際上已獲取如何報酬，自無須證明或認定行為人在實際上已獲取如何報酬，而僅須證明行為人有藉前揭經營期貨經理事業之行為以獲取仲介費或佣金等報酬之主觀意思即已足，而本件依前揭事證所示，既足以認定被告資厚賢、鍾文祥確均係基於前揭獲利或營利之意圖，而有前揭各別或共同經營期貨經理事業之行為，已如前述，是縱認依本件卷證資料所示，並無具體證據資料，得據以認定被告資厚賢或鍾文祥實際上是否各向ACE、WRG或EGAM公司收取報酬及其等各別收取之正確金額，亦不影響前揭相關事實之認定；被告資厚賢、鍾文祥及其等選任辯護人辯稱依本件卷證資料，並無證據證明被告二人有自ACE、WRG或EGAM公司實際獲取仲介費等報酬之事實，不足據以認定被告資厚賢或鍾文祥有何違法經營期貨經理事業之犯行云云，自屬誤會而不足採。另關於被告資厚賢、鍾文祥共同或各別為前揭招攬告訴人等人投資購買ACE期貨商品等行為時，究係使用ACE、WRG或EGAM公司名片，及其等在前揭招攬過程中，究係如何蒐集或取得相關資訊，或係由ACE、WRG、EGAM等公司提供相關資訊或文宣資料，作為其等前揭推介、招攬之簡介或文宣資料使用，均係被告本身可自行運用之行銷手法，並與其等究係向ACE、WRG或EGAM公司領取仲介佣金等相關報酬，並無絕對必要關係，是被告鍾文祥選任辯護人以被告鍾文祥如係向ACE或WRG領取佣金，即不應持用EGAM公司名片，並應由ACE或WRG公司提供相關投資資訊，再由被告鍾文祥轉交予客戶收執，而非由被告鍾文祥自行提供EGAM公司之投資資訊等語，據為被告鍾文祥並無向ACE或WRG公司領取仲介佣金，或被告鍾文祥並無違法經營期貨經理事業行為之抗辯依據，自屬誤會。又告訴人等投資人如為投資購買ACE等期貨商品，固得自行或透過他人向ACE公司申辦前揭開戶、匯款、回贖投資款等相關手續，惟既非不得委由被告資厚賢或鍾文祥代為協助辦理，而被告資厚賢、鍾文祥均係以招攬告訴人投資購買ACE或WRG期貨商品之意思，因而共同或各別協助告訴人辦理前揭開戶、匯款及回贖手續等情，已如前述，而此與告訴人是否得自行或委託他人辦理前揭相關手續，彼此並不矛盾或衝突，是被告等辯稱告訴人原投資購買ACE期貨商品或轉投資購買WRG期貨商品時，得自行辦理前揭開戶、匯款等手續，亦得自行申辦前揭回贖手續，並非必須透過其等辦理，據以辯稱其等協助告訴人辦理前揭開戶、匯款、回贖手續等行為，並非基於招攬或經營期貨經理事業之意思所為云云，自無可採。
（六）綜上事證所示，顯足認定被告資厚賢前揭推介告訴人及張峰瑞、趙淑華投資購買ACE期貨商品，及被告資厚賢與鍾文祥共同以前揭行為推介告訴人投資購買WRG期貨商品之行為，均係基於或共同基於從事經營期貨經理事業所為，並均係以之作為業務，否則其等自無前揭一連串顯然超過一般僅係分享投資「經驗」或「心得」者所應為或通常可能作為之行為，亦無可能以前揭顯係以「服務客戶」模式進行之電子郵件格式或MSN對話，與告訴人為前揭聯繫往來之相關行為，而被告資厚賢亦無可能取得並留存前揭數量各達20本雜誌之舉。又被告資厚賢、鍾文祥均未經期貨交易主管機關即金管會證券期貨局許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業，既如前述，是被告資厚賢、鍾文祥前揭行為，均屬違法擅自經營期貨經理事業，違反期貨交易法第82條第1項之規定，自堪認定。被告資厚賢辯稱其僅係單純與告訴人及張峰瑞、趙淑華分享其本身或其親友之投資經驗或心得，並未向告訴人或張峰瑞、趙淑華推銷購買ACE期貨商品，前揭「期貨家雜誌」僅係供其作為個人投資CTA參考之用，及被告資厚賢、鍾文祥均辯其等僅係單純與告訴人分享個人投資經驗或心得，並未向告訴人推銷購買WRG期貨商品等語云云，與前揭事證不符，均屬事後卸責之詞，均無可採。又關於期貨經理事業之經營，通常固應由代理人（仲介者）與期貨經紀商簽訂書面契約，藉以確定彼此間之權利義務關係，惟就違法經營期貨經理事業者而言，輒因有隱匿其等犯罪行為之必要而常有不簽訂書面代理契約之情形，乃屬當然。且按證明被告是否構成犯罪之相關證據，並非必然須自搜索被告住處或相關處所取得為必要，而可綜合被害人、告訴人、證人、共犯等相關人員之陳述或證述，及由前揭相關人員所提出之證據資料，經證據能力有無之檢驗後，以通過該項檢驗而具有證據能力之相關供述或非供述證據，作為判斷被告是否成立犯罪之證據資料，此參刑事訴訟法第12章「證據」第1節「通則」關於證據能力之相關條文規定即明。
本件依前揭相關事證（其中包括由臺北市調查處調查員持本院所核發前揭搜索票，前往被告資厚賢前揭辦公室執行搜索並查扣之「期貨家雜誌」等證據資料）所示，既足為前揭事實認定，是被告資厚賢及其選任辯護人辯稱依本件搜索扣押所得之相關證據資料所示，並無任何證據或文件可證明被告資厚賢有受任何期貨商委託而代理銷售前揭
ACE或WRG期貨商品之情事，據以辯稱被告資厚賢並無經營期貨經理事業之行為云云，亦屬誤會。從而，本件被告資厚賢就其於前揭時、地，先後招攬告訴人及張峰瑞、趙淑華投資購買前揭ACE期貨商品部分之行為，及被告資厚賢與鍾文祥就其等於前揭時、地，共同招攬告訴人贖回原投資前揭ACE期貨商品之部分款項，改為投資購買WRG期貨商品部分之行為，均屬違反期貨交易法第82條第1項關於未經期貨交易主管機關即金管會許可並發給許可證照，而有擅自經營期貨經理事業行為之事實，均事證明確，其等犯行均洵堪認定，均應依法論罪科刑。
七、另按關於本件以前揭CTA商品交易顧問模式，所從事「全權委託代客操作」之模式，為其客戶代操投資期貨商品以達成絕對報酬為目標等業務之行為，符合期貨交易主管機關即金管會依期貨交易法第82條第3項授權訂定「期貨經理事業設置標準」第2條、「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條所規定關於「期貨經理事業」之定義，自係從事「期貨經理事業」，及本件ACE及WRG公司均係註冊於美國商品期貨交易委員會（簡稱「CFTC」）及美國期貨公會（簡稱「NFA」），均得從事以前揭CTA商品交易顧問之模式，以全權委託代客操作模式，為其客戶代操投資期貨商品等業務之期貨投資顧問公司，均係從事前揭「期貨經理事業設置標準」第
2條、「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條所規定「期貨經理事業」行為等事實，已如前述。另按「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」、「前項所稱期貨相關現貨商品係指經主管機關核定准予交易之與期貨交易契約相關之國內及國外現貨商品。」、「本規則所稱業務員，指為期貨經理事業從事下列業務之人員：‧‧。二、全權委託期貨交易業務之推廣或招攬。‧‧。」、「期貨經理事業業務員，於從事第七條所列各款業務所為之行為，視為該期貨經理事業授權範圍內之行為。」此參「期貨經理事業管理規則」第3條、第7條第2款、第16條等規定自明。是如有為期貨經理事業從事前揭「全權委託期貨交易業務」之「推廣或招攬」行為者，應認係屬該期貨經理事業之業務員，其所為即應視為該期貨經理事業授權範圍內之行為而屬經營期貨交易法第82條第1項所規定「期貨經理事業」之行為；易言之，如行為人所從事者係與「期貨經理事業」之經營具有直接密切關連之招攬客戶行為，其所為即已涵蓋在「期貨經理事業」之範圍內，而非必須有直接接受委任人委任並自行分析判斷，及根據該項分析判斷替委任人執行下單投資之行為，始屬前揭「期貨經理事業」之行為。
本件被告資厚賢既有前揭招攬告訴人及張峰瑞、趙淑華投資購買ACE期貨商品，並與被告鍾文祥共同勸說告訴人贖回原投資ACE期貨商品之部分投資款並改為投資購買WRG期貨商品之招攬行為，已如前述，是依前揭規定及說明所示，應認被告資厚賢、鍾文祥本件所為均係違反期貨交易法第82條第
1項關於未經主管機關許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業之規定，經核其等所為，均係犯期貨交易法第
112條第5款之非法經營期貨經理事業罪。被告資厚賢、鍾文祥就前揭共同推介招攬告訴人投資購買WRG期貨商品部分之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又按「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」之規定，期貨交易輔助人必須係接受「期貨商」委任，始能適用該項法規之規定，惟本件被告資厚賢、鍾文祥係招攬告訴人等人投資ACE或WRG公司之全權代操期貨產品，應係受ACE或WRG公司委任而代理銷售前揭期貨商品，而
ACE或WRG公司均係經營期貨經理及期貨顧問事業之「期貨服務事業」（本件僅涉及前揭期貨經理事業），並非期貨交易法所規定之「期貨商」，是被告資厚賢、鍾文祥前揭所為實與上開「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」所規定之要件不符，而無法以其等係經營「其他期貨服務事業」論處，是公訴檢察官認被告資厚賢、鍾文祥前揭行為係屬違法經營期貨交易法第82條第1項所規定「其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業」，應依同法第112條第5款規定處罰，容屬誤會。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。經查期貨交易法第82條第
1項、第112條第5款所規定之非法「經營期貨經理事業」行為，其本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，是本件被告資厚賢就前揭招攬告訴人投資購買ACE期貨商品而違法經營期貨經理事業之犯行，及被告資厚賢與鍾文祥就前揭共同招攬告訴人投資購買WRG期貨商品而共同違法經營期貨經理事業之犯行，均係於前揭密切接近之時地，持續實行之複次行為，均應論以包括一罪（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）；被告資厚賢就前揭招攬告訴人及張峰瑞、趙淑華等人投資購買ACE期貨商品，及其嗣後另招攬告訴人投資購買WRG期貨商品等行為，均係基於其同一違法經營期貨經理事業之犯意所為，應僅併論以一罪。另本件告訴人雖曾介紹張峰瑞、趙淑華與被告資厚賢認識，再由被告資厚賢為張峰瑞、趙淑華分別推介招攬投資ACE期貨商品，惟並無證據證明告訴人與被告資厚賢間就前揭犯行部分有何犯意聯絡及行為分擔，自難論以共同正犯，併予敘明。
八、爰審酌被告資厚賢以前揭方式分別招攬告訴人及張峰瑞、趙淑華投資購買ACE期貨商品（惟張峰瑞、趙淑華嗣後均未實際匯款投資），再與嗣後受其託請而出面協助解決前揭ACE期貨商品投資糾紛之被告鍾文祥共同勸說告訴人贖回原投資
ACE期貨商品之部分投資款，改為投資購買WRG期貨商品等招攬行為而共同或各別違法經營期貨經理事業之行為期間、其等所為前揭違法經營期貨經理事業行為對國內金融及社會秩序所造成之影響程度，及告訴人因實際投資匯款投資ACE及WRG期貨商品，因而遭受前揭損失之受損害程度等情，及被告資厚賢、鍾文祥之各別素行、知識程度、生活狀況、本件犯罪之動機、目的、行為分擔及手段尚稱平和、犯罪所得利益及所生危害並非至鉅，犯後於本院審理時，均否認犯行，態度非佳，復均未與告訴人協助解決（僅被告資厚賢在託請告訴人為其介紹認識張峰瑞，並偕同告訴人共同拜訪張峰瑞前，曾先交付或返還新臺幣3萬元予告訴人收受），設法彌補告訴人因前揭投資所遭受之損害等一切情狀，酌情各量處如主文第一、二項所示之刑，以示懲儆。
九、末查被告鍾文祥前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第176頁）。
本院認被告鍾文祥係因被告資厚賢與告訴人就ACE期貨商品發生前揭投資糾紛，經被告資厚賢託請其出面協助解決，因而有前揭與被告資厚賢共同勸說告訴人投資購買WRG期貨商品之行為，犯後於本院審理時，雖未能完全坦承犯行，亦未與告訴人協商解決，設法彌補告訴人因前揭投資所受損害，惟經考量其前揭所為係一時失慮，未及深思所致，因認被告鍾文祥經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，應知所悔悟，信無再犯之虞，認就被告鍾文祥所為前揭刑罰之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告鍾文祥緩刑2年，以啟自新。
乙、不另為無罪諭知部分（即關於公訴意旨所指被告資厚賢就招攬告訴人投資前揭ACE期貨商品之行為，另涉犯詐欺取財罪部分）：
一、公訴意旨另以被告資厚賢在向告訴人推介招攬投資前揭ACE期貨商品時，向告訴人佯稱其係前揭CTAs會員EGAM公司在台顧問，並向告訴人謊稱投資前揭ACE期貨商品比投資股票、定存及買房子好賺、投資5萬美元每月可獲利2000至3000美元，最低投資金額為10萬美元，特別優惠只需5萬美元，客戶開戶成功後，ACE公司將收取5%（公訴檢察官101年11月16日補充理由書誤載為「6%」，惟已於本件101年12月27日準備程序期日當庭更正為「5%」，見本院卷一第136至137頁、第190頁）手續費，每筆期貨選擇權全權委託交易之獲利，ACE可從中分得25%利益等語，致告訴人陷於錯誤而同意投資，並依被告資厚賢指示匯款5萬美元至前揭美國芝加哥LakesideBank帳戶內；嗣於告訴人投資ACE期貨商品失利後，被告資厚賢再要求告訴人改為投資購買WRG期貨商品，告訴人亦因被告資厚賢先前之詐術致陷於錯誤，再依被告資厚賢之指示，將前揭由ACE期貨商品贖回之款項計2萬美元匯至前揭美國芝加哥JPMorganChaseBank帳戶內。因認被告資厚賢就此部分所為，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法官之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告資厚賢就前揭推介招攬告訴人投資ACE或
WRG期貨商品之行為，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，無非以告訴人在本件偵查中及本院審理時，一再指稱被告資厚賢在招攬伊投資購買ACE期貨商品時，曾向伊「保證」該項投資一定獲利，伊始同意向他人借錢投資等指述，及被告資厚賢曾交付登載其於EGAM公司擔任顧問職務之名片予告訴人收執等情，為其論據。
四、訊據被告資厚賢對於其曾向告訴人說明關於ACE或WRG期貨商品之相關投資資訊等事實，固不爭執，惟堅詞否認有何詐欺取財之行為，辯稱其於分享前揭投資資訊時，並無向告訴人施用詐術，並無詐欺取財之行為等語。
五、經查，關於被告資厚賢在推介告訴人投資購買ACE或WRG期貨商品時，應均未向告訴人保證該項投資「保證獲利」，另關於公訴意旨據以認定被告資厚賢就前揭招攬告訴人投資購買本件ACE或WRG期貨商品之行為，其相關推介內容與卷附證據相符，尚難據以認定被告資厚賢就前揭招攬或推介行為有何施用詐術之犯行等情形，此參下列事證所示即明：
（一）按依卷附由本院依職權自「BarclayHedge」機構網站查詢關於「BARCLAYCTAINDEX指數」之數據資料（見本院卷一第138至139頁，該項指數係由具全球權威性之評鑑機構BarclayHedge自西元1980年起，每月公佈全球CTA加權平均投資報酬率之指數績效資料，係目前全球關於CT
A產業最具代表性之指數）所示，核與卷附由被告資厚賢在向告訴人為前揭推介招攬時，交予告訴人收執參考之「BARCLAYCTAINDEX」之指數資料（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第50頁所附「CTA」之「BarclayCTAIndex」自西元1980年即民國69年至西元2010元即民國99年之指數走勢圖）內容相符，顯見該項指數資料並非被告資厚賢自行製作所得之虛假數據；而經核該項指數資料所示，其投資績效（即該項指數之走勢方向）幾乎一路往上，投資績效確屬良好，是被告資厚賢援引該項投資績效，及卷附關於ACE期貨商品之相關數據或文宣資料（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第85至89頁），作為其向告訴人推介招攬前揭期貨商品之數據，自難認為有何與事實不符或有何向告訴人施用詐術之情形。另被告資厚賢確曾持用登載其於EGAM公司擔任「顧問」職務之名片，已如前述，自難以其曾向告訴人自稱係EGAM公司在台顧問，即據以指稱其有何向告訴人施用詐術之行為，又依卷附關於ACE期貨商品之簡介資料（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第85頁）所示，投資人投資購買ACE期貨商品時，須另按其投資金額，另加計5%之「手續費」，ACE公司並按年另收取「管理費」2%、「績效費」25%（高水位方式）、「提早關戶費」（投資未滿12個月關戶者，需收取原始投資金額之2%或1000美元）等情，核與公訴意旨所指被告資厚賢當時向告訴人推介有關ACE期貨商品投資資訊時，所說明之前揭內容大致相符，是自難以被告資厚賢在向告訴人推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，曾向告訴人為如公訴意旨所指前揭表示，即遽指被告資厚賢有對告訴人施用如何詐術之行為。至於被告資厚賢將前揭關於CTA或ACE等期貨商品之相關簡介或文宣資料交予告訴人收執後，告訴人是否在伊決定投資及匯付前揭投資款前，實際閱覽並瞭解各該文宣資料之相關說明內容，既可由告訴人本身決定，自無從以告訴人本身在決定投資並實際匯付投資款前，並未詳細閱覽及瞭解各該文宣資料之相關內容，即據以指稱被告資厚賢係對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而同意投資購買前揭期貨商品，自屬當然。
（二）另依本件卷證資料所示，並無法認定被告資厚賢在向張峰瑞推介投資本件ACE期貨商品時，有向張峰瑞保證該項投資一定獲利之情形，此參證人張峰瑞於本件偵訊及本院審理時分別結證略稱：被告資厚賢在向伊遊說前揭投資時，係向伊表示「賺利差」，並強調投資都有賺錢，但是否有說穩賺不賠，伊已記不清楚，另稱當時被告資厚賢有表示依其本身投資經驗所示，「獲利狀況非常好，舉例5萬美金每月約2000多美金的獲利」等語（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第19頁反面、100年度偵續字第817號卷第30頁）即明。按被告資厚賢係經告訴人介紹而認識張峰瑞，並係由告訴人陪同被告資厚賢拜訪張峰瑞時，由資厚賢當場向張峰瑞推介有關ACE期貨商品之投資資訊等事實，既如前述，是被告資厚賢在先向告訴人推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，如有告訴人所指向伊「保證獲利」或其他類似用語，則在被告資厚賢因告訴人介紹及陪同而於前揭時、地，當場向張峰瑞推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，自應以向張峰瑞為相同內容之「保證獲利」或類似用語以勸誘張峰瑞投資購買ACE期貨商品，始符常理。是由張峰瑞前揭證詞，適足以反證被告資厚賢在向告訴人推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，應未向告訴人「保證獲利」或為其他類似用語，使告訴人陷於錯誤而同意投資購買ACE期貨商品之情形。
（三）又依卷附由證人趙淑華所提被告資厚賢在向伊推介及說明前揭ACE期貨商品之相關投資資訊時，由伊當場錄音之對話內容譯文所示，可見被告資厚賢在向趙淑華為前揭推介招攬時，一再表示「有賺有賠、盈虧自負沒錯」、「如果是以安全性（資金風險）來講的話，它這個可以說是，嗯，我覺得這種策略上不會有安全性的問題，但不會有安全性的問題，不是說你不會有虧損，因為你價格是會波動的，你價格震盪是很正常的」、「（趙：那獲利很快嗎？以你來的這幾個客戶？）我覺得都應該獲利穩定。應該是獲利穩定，因為這些標的本來就有價格波動，可是它不用去看趨勢，它不管是價格標的上漲或下跌，或是不漲不跌，它都會獲利（按根據此部分對話內容所示，被告資厚賢之真意應係指可依當時財經情勢作「多方」或「空方」以避險或獲利）」、「CTA是穩當，可是它不是那種暴利」、「因為我們在講管理期貨，絕對不是用高報酬率當訴求，因為這樣子會給人家誤導‧‧‧‧，因為我很怕給客人誤導說它是屬於高報酬的」、「CTA指數是全球的，CTA指數它在過去29年來，從指數成立以來，他這個CTA指數是大部分人的CTA指數，等於說是目前在美國註冊的970家，這個指數就有五百多家CTA，它去綜合出來的，高和低平均出來的，這個MINUS是在1999年的時候，在1999年的時候，這個指數確實是負的，不過他整年度-1.19」、「這個CTA指數他跌幅跌最深的時候，就是在1999年，它是-1.19，它甚至在2008年那一年度（金融風暴），它還是+14」、「這些都實際數字啦！事實上我不太SHOW這個給客戶看啦！因為這個會產生一個誤導情形，因為它不會每年都這樣子，我們只能夠說它是一個很特殊的例子」、「我給妳看一下這一個基金經理人，他的操作，這個人也不是泛泛之輩，因為在商業週刊有他的一個報導，他本身就是註冊的CTA之一，這個叫Yu-Dee， 張玉棣 ，他在操作這個之前事實上已經有報導過了，因為他是芝加哥交易所交易量最大的台灣人，在九百多人裡面，他是唯一一個華人，很特殊吧！他這個期貨基金，7年來的報酬率，近1000%」、「在美國，他就是Trader之一」、「我們在推薦這個的用意，不是在取代股票跟債券，因為這個是沒辦法取代的，指示說妳在原來這個組合裡面，必須要撥一部份的資金來做這樣的一個分散，我們是抱著這樣子的理念，去跟客戶做說明」等語（詳見臺北地檢署100年度偵續字第
817號卷第275至282頁、本院卷二第146至166頁）。是依被告資厚賢向趙淑華所為前揭說明及推介內容所示，不僅未見被告資厚賢有任何「保證獲利」之字眼或用語，反明確表示前揭期貨商品投資有賺有賠，並非不會賠，僅係相對獲利較穩健而已，並明確表示盈虧係由投資人自行負擔，是被告資厚賢在向趙淑華為前揭推介招攬行為時，並無任何誇大ACE期貨商品投資績效，或有何用語不實之情形，自堪認定。按被告資厚賢係經告訴人推薦認識趙淑華後，由其等自行聯繫前揭見面，及由被告資厚賢向趙淑華推介說明有關ACE期貨商品投資資訊之事實，既如前述，則被告資厚賢顯得預期告訴人與趙淑華間應維持一定程度之聯繫，如其向趙淑華推介ACE期貨商品之投資資訊時，所說明之內容與其向告訴人說明之內容不符，甚有可能引起告訴人或趙淑華之質疑，是依常理判斷，應認被告資厚賢向趙淑華推介ACE期貨商品之投資資訊時，所說明之內容應與其向告訴人說明之內容大致相符，是被告資厚賢在先前向告訴人推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，如有告訴人所指向伊「保證獲利」或其他類似用語，則在被告資厚賢因告訴人介紹而於前揭時、地向趙淑華推介有關
ACE期貨商品之投資資訊時，亦應向趙淑華為相同內容之「保證獲利」或類似用語，以勸誘趙淑華投資購買ACE期貨商品，始符常情。從而，依被告資厚賢在向趙淑華推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，經趙淑華當場錄音所得之前揭對話內容所示，並無任何「保證獲利」或類似用語等前情，自以反證被告資厚賢在向告訴人推介有關ACE期貨商品之投資資訊時，應未向告訴人「保證獲利」或為其他類似用語，使告訴人陷於錯誤而同意投資購買ACE期貨商品之情形。
（四）另依卷附由告訴人以MSN方式與被告資厚賢進行通話之相關紀錄所示（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第
138至139頁），告訴人雖在前揭通話中指稱「你說第5個月可套利，你明知我錢是借的」、「漲的時候，Eric有說要問客戶要不要贖回，你都沒通知我，跌到54000我打電話給你，50000也打電話給你，你為何要說會漲，你這樣不用負責嗎」、「對沒投資的人你不會為客戶想，停損或賺馬上跑，你這可惡的人」、「5萬已自67000跌下，你說不要看，那時如果你有一點良心，應說你馬上出場再賠下去，有本金利息雙重負擔」、「50000你叫我不要看，你應叫我出場，你真的很爛很自私不會為朋友想」等語。惟由上開對話內容，僅能認定被告資厚賢當時明知其客戶即告訴人沒錢、需借錢投資，卻仍繼續推介告訴人投資購買ACE期貨商品，而或有非以投資人即告訴人最佳利益作為其推介招攬出發點之情形，惟並無從據以認定被告資厚賢在前揭推介招攬過程中，有何「保證獲利」或以誇大不實之方式推介告訴人投資之情形，自難據以認定被告資厚賢前揭所為有何對告訴人為詐欺犯行之實情。至於告訴人投資購買ACE期貨商品後，雖曾因聽從被告資厚賢之建議而暫不贖回之決定，惟告訴人是否聽從被告資厚賢之建議，實係告訴人得自行選擇之決定，自無因伊投資後，因遭受虧損，並因聽從被告資厚賢建議而暫不贖回該項投資，即據以反推被告資厚賢原推介招攬告訴人投資購買ACE期貨商品之相關行為即屬詐欺犯行，乃屬當然。又依告訴人於本件審理時，以證人身分結證略稱被告資厚賢或鍾文祥在建議伊改投資WRG期貨商品時，並未向伊表示「如果不改投資WRG，就不能幫伊辦理ACE贖回手續」等語（見本院卷二第291頁），是公訴意旨指稱被告資厚賢、鍾文祥曾要求告訴人改投資購買WRG期貨商品，並向告訴人表示「須將回贖資金轉投資WRG期貨商品始同意代辦回贖事宜」，告訴人係不得已始同意改為投資購買WRG期貨商品等語，自無依據。另依前揭事證及說明所示，既足認告訴人得自行或透過他人辦理關於ACE或WRG期貨商品之投資或贖回手續，且縱然告訴人原係透過被告資厚賢投資購買本件ACE期貨商品，仍得自行或委由他人代為協助辦理贖回手續，並非必仍委由被告資厚賢始得辦理，是告訴人於本件偵查中及本院審理時指稱伊無法自行向ACE公司辦理前揭投資款贖回手續，必須透過被告資厚賢始能辦理該項贖回手續等語，自屬誤會，其據此指稱被告資厚賢有對伊為如何詐欺取財之行為，亦屬誤會。
（五）另依告訴人於100年3月4日寄予被告資厚賢之電子郵件（臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第167頁）載稱「這錢是因為你說不會賠才借的，利息只要4個月的收益就可支付，27年CTA只有1年-7％，風險低」、「你說
CTA很安全，27年只有一年負的」等語。足認告訴人在決定投資購買ACE期貨商品前，已知悉CTA之投資風險很低，惟並非不曾發生虧損之情形，是即使被告資厚賢曾有前揭情詞鼓吹告訴人借錢投資，仍難認為告訴人在當時有無法預見前揭投資仍存有相當風險之實情，是被告資厚賢雖曾以前揭各詞鼓吹告訴人借款投資而有違反專業或未善盡職業道德之情形，惟是否借錢投資而承擔前揭投資風險，仍屬告訴人本身應考量及承擔之範圍，並無從以被告資厚賢曾有前揭鼓吹告訴人借錢投資之舉，即據以認定其有何使用詐術之不實詐欺犯行。又依被告資厚賢在99年5月6日寄予告訴人之電子郵件（見臺北地檢署100年度他字第3096號卷第71頁）內表示「請將您Facebook上的這段敘述拿掉，"朋友外商銀行工作快20年說"比保險優，比定存優，比股票優，比基金優"，可以當你理財讓你的錢能生錢，不貶值，流通快，如買一隻金雞能生金雞蛋‧‧‧，能幫你財務整段，幫你理財，保障你財務金錢"需要潤飾一下」等語。顯見被告資厚賢係看見告訴人在伊Facebook上記載前揭尚欠潤飾之文字，認為不妥，乃請求告訴人將該段文字移除，亦即被告資厚賢當時並不認同告訴人以前揭用語所為之宣傳。從而，更足認為被告資厚賢在向告訴人推介投資ACE期貨商品時，應未使用誇大或與事實不實之方式招攬。再參被告資厚賢在100年1月19日寄發予告訴人如前揭「甲、有罪部分」之「貳、五、（二）」部分所指包括「三種選擇」之電子郵件所示，可見被告資厚賢在當時僅係為告訴人進行理性投資分析或建議，而可據以推認被告資厚賢在當時業已明確告知告訴人是否決定贖回原投資ACE期貨商品之全部或部分投資款，及是否決定將贖回款項轉為投資購買WRG期貨商品，均係告訴人本身得自行選擇之決定，被告資厚賢亦未表示或保證轉投資購買
WRG期貨商品必定獲利之情形，是亦難認被告資厚賢就此部分行為有何向告訴人施用詐術之情形。另由告訴人於翌日即同年1月20日回寄予被告資厚賢之電子郵件（見臺北地檢署100年度偵續字第817號卷第154頁）載稱「因為
CTA關係，一點能量都沒有，怕投資WR賠更多，能補回來當然不錯，‧‧‧」等語，亦足可認定告訴人在決定是否為前揭轉投資前，業已知悉轉投資購買WRG期貨商品，仍有虧損更多之風險，是伊在有此項風險認識之狀況下，既仍決定為前揭轉投資，即應自行承擔轉投資遭受虧損之風險及因而造成之損失，而不得以轉投資後仍繼續遭受虧損，即據以指稱被告資厚賢所為該項轉投資建議或推介行為有何詐欺之實情。此外，告訴人於投資本件ACE或WRG期貨商品失利而遭受虧損後，固因而與被告資厚賢發生前揭糾紛，並以前揭MSN或電子郵件等方式與被告資厚賢或鍾文祥為相關通話或聯繫時，對被告資厚賢多所指責，惟此均係告訴人事後片面指述，本不足據為被告資厚賢是否涉有公訴意旨所指前揭詐欺取財犯行之證據資料，而依前揭相關事證所示，亦不足據為對被告資厚賢不利認定之依據，另告訴人於本件審理時，亦陳稱關於伊所指被告資厚賢向其施用詐術，致伊陷於錯誤而同意投資購買ACE或WRG期貨商品等情，除伊本身之前揭指述外，並無其他證據可資證明（見本院卷二第296頁反面）。是依前揭相關事證所示，顯難據以認為被告資厚賢就前揭推介招攬告訴人投資購買ACE或WRG期貨商品之行為，有何公訴意旨所指前揭詐欺取財之犯行。公訴人並未舉證證明被告資厚賢所為前揭行為，有何使用詐術，致告訴人陷於錯誤而同意投資購買ACE或WRG期貨商品之詐欺取財行為，僅以告訴人前揭指述等證據資料，即據以推認被告資厚賢有所指前揭詐欺取財之犯行，容屬誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告資厚賢確有公訴意旨所指前揭詐欺取財之犯行，自應就此部分為有利於被告資厚賢之認定，尚難僅依公訴人所提前揭事證，即遽認被告資厚賢有何公訴意旨所指前揭詐欺取財之犯行。本件公訴人所提前揭證據方法，尚未達一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無從使本院形成被告資厚賢有公訴意旨所指前揭詐欺取財犯行之有罪心證，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告資厚賢此部分犯罪，本應就此部分為被告資厚賢無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告資厚賢此部分所犯法條與被告資厚賢所為經本院認定有罪（即前揭「甲、有罪部分」）之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中華民國102年4月29日
刑事第十七庭審判長法官劉慧芬
法官江俊彥法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國102年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。