裁判字號：最高法院95年台上字第2104號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二一０四號
上訴人甲○○
台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一六二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人以安非他命與 林坤玉 之易利信手機互易；但林坤玉於偵查中證稱：「我手機給你，你安非他命分一點給我，我有跟他分一點點」等語，足見以手機互換毒品，非上訴人之意思。且證人 陳宏興 於偵查中證稱：「我到現場，係在向林坤玉購買手機」，益證上訴人無以毒品換手機之情。證人即查獲本案之警員 謝政安 、 林光志 雖證稱：手機係在屋內所查獲；但其二人就現場進入情況及查獲過程之供述互不一致，是林坤玉所供上情，是否真實尚有未明，原審未加調查釐清，自有未合。㈡上訴人與林坤玉為朋友關係，上訴人分贈些許安非他命供林坤玉施用，尚與販賣之行為有別。原審對於上訴人有無不法營利之意圖，而該當於該罪之構成事實未加查證、說明併有可議云云。查原審引用第一審判決，認定上訴人明知安非他命類係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於民國九十一年一月二日上午某時，在台北市○○區○○路二段九號（和平市場）二樓隔間內，與林坤玉、黃美珠及陳宏興等人同在該處施用安非他命（其等施用毒品部分由檢察官另案處理）。嗣上訴人因其行動電話故障，明知林坤玉所持有之易利信牌行動電話係拾得之贓物，竟意圖營利，將其所有之安非他命一包（淨重０‧一一公克）售與林坤玉，林坤玉則以價值約新台幣（下同）三千五百元之行動電話為互換，而於雙方交易完成後之同日上午九時三十分許為埋伏之警員查獲，並於林坤玉褲袋內扣得其向上訴人購得而以佰元紙鈔包裝之安非他命一包、上訴人所有之安非他命四包（總淨重五‧００公克）、易利信牌行動電話一支（已發還被害人 簡偉民 ）等情，係依憑上訴人於警詢中所供：其以安非他命換取林坤玉之手機，林坤玉說隨便我給多少，因我的電話壞了一支，故以安非他命換取手機，核與證人林坤玉於警詢中證述：編號⑥安非他命一小包是甲○○所給予，我用撿來之易利信手機與上訴人互換毒品等語相符。復有警方自林坤玉查扣得向上訴人購得而以佰元紙鈔包裝之晶狀物一包，上開晶狀物檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有台北市政府警察局鑑驗通知書一紙足憑。第一審法院並勘驗上訴人於警詢及證人林坤玉於偵查中之供述，確認上開供述為真實，有勘驗筆錄等證據，資以證明上訴人有販賣第二級毒品之事實，因認第一審法院依刑法第五十九條之規定，論處上訴人販賣第二級毒品，酌處有期徒刑叁年拾月，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：林坤玉本欲贈送上開手機予上訴人，嗣陳宏興看到手機，即行取去，該手機亦在陳宏興身上扣得，是上開手機與上訴人無關，及警詢筆錄之記載並不實在云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明陳宏興於偵查中所證：「我本來要向他買（手機），後來他就送給我」等語，核與林坤玉所供其以手機與上訴人互換毒品之情不符，上開手機非從陳宏興身上搜獲，已據證人即查獲之警員謝政安、林光志證述綦詳；是陳宏興上開供述為無可採等語甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按林坤玉之手機與上訴人之毒品互易之有償行為，則互易之話語究為何人所提出，與犯罪之成立不生影響。第一審法院於理由一、㈥亦說明上訴人販賣第二級毒品之營利意圖所憑之依據。且上訴人於警詢中已供承其所有之安非他命，係以新台幣（下同）五千元之代價向綽號「阿宏」購得，重量約五、六公克等語（見偵查卷第八頁），上訴人以淨重０‧一一公克之安非他命與林坤玉價值約三千五百元之手機互易，顯有營利之意圖至明。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就上訴人販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯故買贓物罪，原審係依刑法第三百四十九條第二項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而上開故買贓物與販賣第二級毒品罪之重罪部分，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，但其所犯販賣第二級毒品罪之重罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之故買贓物，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十六日
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