裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1350號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一三五О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一六一五號中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三三七二號、八十八年度偵字第一三四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。玻璃吸食器壹組、小鏟子壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十七度毒聲字第二五八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於民國八十七年十月廿二日以八十七年度偵字第一九九三○號不起訴處分確定。詎甲○○不知悔改，於上開不起訴處分後五年內，復基於概括犯意，自八十八年四月初某日起至同年五月二十六日零時三十分許止，連續在其高雄縣○○鄉○○路○○○號住處及高雄縣境內之長青等賓館，以安非他命晶體置於玻璃球內，下端以火燒烤加熱，使晶體汽化成白煙予以吸用之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十八年五月二十六日一時五分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號長青賓館二○七室為警查獲，並扣得其所有供（非專供）施用安非他命所用之玻璃吸食器一組、小鏟子一支，經檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四三五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請以八十八年毒聲字第五五四九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月二十八日停止戒治，所餘戒治期間（至八十九年八月二日）付保護管束，豈甲○○於停止戒治期間，於八十九年四月十一日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到採尿前四十八小時內，於不詳處所，再施用安非他命一次。
二、案經高雄縣警察局保安警察隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於其自八十八年四月初某日起至同年五月二十六日零時三十分許止，連續在其高雄縣○○鄉○○路○○○號住處及高雄縣境內之長青等賓館，以安非他命晶體置於玻璃球內，下端以火燒烤加熱，使晶體汽化成白煙予以吸用之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次等情坦承不諱，並有扣案之玻璃吸食器一組、小鏟子一支可資佐證，又被告於前揭時地為警查獲後於警訊時採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局八十八年六月二日出具之八八煙檢字第一二八八號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。另被告於停止戒治期間，於八十九年四月十一日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到採尿送驗結果，確呈安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司八十九年四月二十日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，且甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八０）藥檢壹字第四五二九號函可佐，足證被告在八十九年四月十一日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到採尿前二十四小時內，確有施用安非他命至為明確；而被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經檢察官聲請臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十七年十月廿二日以八十七年度偵字第一九九三○號不起訴處分確定乙節，有該不起訴處分書在卷可按。又被告於上開不起訴處分後五年以內，復犯本件之罪，經檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四三五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第五五四九號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，亦有上開刑事裁定、台灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年七月十六日高所正戒勒字第二九三八號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書、戒治處分指揮書在卷可憑。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告非法施用第二級毒品安非他命前後，非法持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告於停止戒治期間，於八十九年四月十一日採尿前二十四小時內，有再非法施用安非他命一次（驗尿報告附於八十九年度毒偵字第三三七二號卷第三頁），原審未予認定，即有違誤，被告上訴意旨，以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告曾有多次施用安非他命犯罪之記錄，有原審被告索引卡記錄表及台灣高等法院被告全國前案記錄表可考，對其施用毒品之行為不知悛悔，行為頗有不當，對於社會秩序亦有危害，惟其犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，末查刑法第四十一條於九十年一月十日經公布修正，並自一月十二日施行，將得易科罰金之範圍，擴大為最重本刑為有期徒刑五年以下之罪，被告所犯為最重本刑有期徒刑三年以下之罪，原即得易科罰金，是修法對被告所犯之罪不生影響，爰依新法為易科罰金之諭知。扣案之玻璃吸食器一組、小鏟子一支為被告所有供（非專供）其犯本件之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。又本案係因原判決適用法條不當而撤銷改判，自得量處較重於原判決之刑，併此敘明。
四、被告係自八十八年四月初某日起至同年五月二十六日零時三十分許止，以及八十九年四月十一日採尿前二十四小時內，有施用第二級毒品安非他命多次之犯行，公訴意旨僅起訴其於八十八年五月廿六日一時五十分許回溯二十四小時內某時施用之該次，其餘各次未據起訴部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、第二條第一項但書，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官唐奇燕中華民國九十年八月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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