裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第280號裁定
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院裁定
99年度簡字第280號原告中視新娘世界股份有限公司代表人 廖錦榮 被告財政部代表人 李述德 （部長）住同上被告財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 （局長）住同上上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年3月17日台財訴字第09800655440號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」、「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」，行政程序法第72條第1項、第73條第1項分別定有明文。又按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「訴願之提起，以原行政機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：二、提起訴願逾法定期間。」訴願法第14條第1項、第3項、第77條第2款分別為定有明文。準此，原告於起訴前所提之訴願，已逾法定期間，其復提起撤銷訴訟，自屬不備合法訴願程序之要件，故行政法院得依前揭之規定，以裁定駁回原告之訴。
二、本件被告作成旨揭98年11月17日財北國稅法一字第0980251998號復查決定後，交由郵政機關向原告代表人之戶籍地（臺北市○○區○○街○○號8樓）送達，於98年11月21日由原告代表人之母 廖蔡 金鑾蓋章收受而生合法送達之效力，此有收件回執附原處分卷可稽。又原告設址於臺北市，並無訴願法第16條第1項規定扣除在途期間之適用，核計原告應提起訴願之期間，係自98年11月22日起算，至98年12月21日（星期一）屆滿，而原告遲至98年12月22日始向財政部提起訴願，有財政部收文日戳可按，其訴願已逾上開不變期間。
三、原告雖主張：訴外人 廖蔡金鑾 固與原告之代表人為母子關係。惟家者，應以永久共同生活之目的而同居為要件，而不應以是否登記同一戶籍為要件，原告之代表人既否認「其母與原告之應受送達人居住在同一處所共同生活」，即不適用行政訴訟法第72條第1項之規定，故應以原告之營業所，所在之萬歲大樓管理委員會於98年12月5日收受之郵局回執為準，可知原告於98年12月22日所提起之訴願並未逾期云云。
四、惟訴外人廖蔡金鑾係原告代表人廖錦榮之母，並在其子廖錦榮之戶籍所在地（臺北市○○區○○街○○號8樓）代為收受送達，客觀上已難謂非原告代表人廖錦榮之同居人，觀諸行政訴訟法（民國96年7月4日修正）第72條規定：「送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。（第3項）如同居人、受雇人、居住於同一住宅之主人或接收郵件人員為他造當事人者，不適用前二項之規定。」，亦將送達處所有權接收郵件人員，視為同居人，於訴願程序尚無為相反解釋之理由。又縱可認廖蔡金鑾並非行政程序法第73條第
1項之「同居人」，但廖蔡金鑾亦係該條所規定「應送達處所之接收郵件人員」，原告主張廖蔡金鑾代為收受送達不生效力云云，尚無足採。
五、縱認原告訴願並未逾不變期間，其起訴亦逾不變期間，仍為不合法：
（一）按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．6、起訴逾越法定期限者。」，行政訴訟法第106條第1項前段、第107條第1項第6款分別定有明文，可知提起撤銷訴訟，須於法定不變期間內提起，若逾越法定不變期間，自非法之所許，且屬無法補正，應以裁定駁回之。
（二）本件訴願決定書係向原告設址之臺北市○○區○○街○○○號地下室送達，於99年3月19日由受僱人 林珈伊 代收，有送達證書可憑，原告如不服該訴願決定，即應於收受訴願決定書日起二個月內亦即99年5月19日（星期三）前提起撤銷訴訟，然原告於99年5月20日始行起訴，有起訴狀上本院收文日期章可憑，其提起撤銷訴訟已逾前揭法定不變期間，亦為法所不許，應予駁回。
六、從而，原告訴願已逾不變期間，訴願決定以不予受理，自無不合，而原告未經合法訴願，逕提起本件行政訴訟，其起訴亦逾不變期間，顯非合法，應予駁回。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年1月31日
臺北高等行政法院第七庭
法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本），並經最高行政法院許可後方得抗告。
中華民國100年1月31日
書記官簡信滇