裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第62號民事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第62號
上訴人台灣泰格開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡惠子 律師
莊立群 律師被上訴人百意聖有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
羅子武 律師上一人複代理人 黃建霖 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺灣基隆地方法院95年度訴字第399號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰陸拾壹萬柒仟元，及自民國九十五年十月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 劉秋蓉 ，變更為乙○○，已據其陳報並聲明承受訴訟，有承受訴訟狀及公司變更登記表可稽（本院卷第165-169頁），核無不合。
二、上訴人主張：伊與被上訴人於94年11月14日簽訂「基隆市百福公園游泳池新建工程屋頂膜結構工程合約書」，承攬被上訴人之基隆市百福公園游泳池屋頂膜結構工程，工期為70個工作天，總價新臺幣（下同）770萬元，並約定：被上訴人應於合約訂定及資料送審通過時給付15%款項，膜材加工完成進場時給付35%款項，膜材組裝完成時給付40%款項，驗收完成時給付10%尾款。被上訴人已給付頭期及第二期款，迨伊於95年4月初完成所有工作，請求被上訴人驗收及付款，被上訴人拒不辦理，迄今尚積欠50%工程款385萬元。因被上訴人前為伊之下包嘉儱企業有限公司（下稱嘉儱公司）支付勞動檢查所罰金3萬元，並主張抵銷，是被上訴人尚欠工程款382萬元。爰依承攬契約之法律關係，請求判令：被上訴人應給付上訴人382萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
原審為上訴人一部有理由、一部無理由之判決：被上訴人應給付上訴人155萬6,200元及自95年10月4日起算之法定利息；上訴人其餘之訴駁回。
三、上訴人就原審判決不利部分提起全部上訴，補充意旨略以：㈠伊承攬之工作為屋領膜結構工程，須俟建物屋頂鋼架完工並噴漆完畢始能進行，而屋頂鋼構部分由新佑豐企業社施作，於95年1月27日完工；另油漆部分由源泰油漆行施作，至
95年3月初完工，是被上訴人於95年3月7日通知伊進場施工。㈡依雙方契約約定，伊自施工架搭設、展膜施工，至完成清潔及整理場地為20個工作天。伊於95年3月7日開始工作，至同年4月17日拆除鷹架，共計42個日曆天，扣除休假日3月11日、12日、18日、19日、25日、26日、4月1日、2日、5日、8日、9日、15日、16日（共13天）及因雨無法施工之3月13日、23日、24日、27日、4月13日、14日（共6天），則伊應完工之日期為95年4月10日，至伊於95年4月17日拆除鷹架，要僅遲延3個工作天。因伊之工作均係高架作業，遇有雨天即無法施工，於工期計算上，自應扣除雨天之天數。㈢縱認伊於95年2月6日即應開始進場施作，起算20個工作日（扣除雨天及假日），完工日為95年3月31日，則計算至伊於95年4月17日拆除鷹架，逾期之工作天僅為8個工作日。㈣依據工程合約書第7條約定，被上訴人應於膜材組裝完成時給付第3期款，應於使照驗收完成時給付第4期款，伊已完成全部工作，被上訴人無正當理由拒不辦理驗收，係以不正當行為阻止驗收完成，依民法第101條第1項規定，視為已完成驗收， 伊自得 請求給付第3、4期款。至於伊依合約書第15條約定，應提供磨材原廠為期十年之品質保證書，因提供品質保證書之義務係在完成驗收後發生，依據慣例，伊均於客戶付清款項後提供，本件係因被上訴人拒不辦理驗收，亦未付清款項，伊因而尚未提供品質保證書。本件伊交付保證書與被上訴人給付報酬之間並非立於互為對待給付關係，被上訴人並無主張同時履行抗辯權之餘地。㈤兩造契約第13條約定之逾期罰款，性質應屬當事人約定不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，應有民法第252條規定之適用。雙方約定伊每逾期1日，即須賠償被上訴人承攬金額總價千分之7之違約金且無上限；即伊僅須遲延140餘日，即如同無償為被上訴人提供材料及服勞務，毋寧過苛，則雙方約定之逾期違約金實屬過高，請求法院將違約金酌減至相當數額云云。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人226萬3,800元及自95年10月4日起算之法定利息。
四、被上訴人則以：㈠上訴人承攬之屋頂拉膜部分，須俟屋頂鋼架結構及油漆部分完成，屋頂鋼構部分由新佑豐企業社施作，於95年1月27日完工；另油漆部分由源泰油漆行施作，該油漆行於95年2月10日即提出統一發票，應係在之前1星期即已完成，故伊認為上訴人於95年2月6日（即農曆年過後的第1個工作日）即可開始展膜之施作，計算15個工作日後，完工日應為95年2月24日。㈡系爭拉膜之工作是否僅能於晴天施作，應依上訴人提出之送審資料第六章勞工安全衛生內容第⒊施工安全標準認定，再據上訴人不爭執之施工記錄表記載：於2月22日、3月7日、3月14日、3月20日、4月6日等5天下雨日均有施工。上訴人乃施作系爭工程之專業公司，倘認下雨即造成施工之危險，應在提送予伊之資料內將施工安全標準內容予以改訂。上訴人在自行撰寫及提出之施工安全標準內，並未記載下雨即不得施工，且上訴人在雨天亦有施工等情，則上訴人主張下雨天不得施工，為不可採。㈢依系爭工程合約書第14條約定，清潔及整理場地之時間亦記入工作天，系爭屋頂膜工程至95年4月17日始拆除鷹架。上訴人雖主張伊於95年4月10日即完工拆除鷹架云云，惟依施工記錄表記載，於95年4月10日尚在施作膜外部清洗，同年月13日上訴人小包嘉儱公司現場搭設之鷹架遭勞工委員會北區勞動檢查所查獲違法，而處以罰鍰3萬元，經伊主張抵銷，上訴人並無爭執，即承認鷹架該日之違法係上訴人之責任，則上訴人主張95年4月10日完工，顯不可採。㈣系爭屋頂膜係自95年3月7日起至95年4月17日止施作，逾期42天，依系爭工程合約第13條約定，上訴人應罰款2,263,800元（7,700,000x7/1000=2,263,800元）。伊標得業主基隆市政府之系爭游泳池工程，依契約約定應投入5,700萬元，依伊與基隆市政府之契約書約定，有逾契約約定之期限時，以違約論處，伊將可能喪失游泳池經營之權利，因而兩造簽約時伊強調遵期興建之重要，並於雙方合約書約明每日逾期之違約金以工程總價千分之7計算，上訴人自無主張過高之理。退步縱認違約金過高，則依工程之約定違約金總額不得逾工程總價之20%可供參考。㈤依合約書第15條第3款約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，負保固責任，為期參年…（三）乙方（即上訴人）應另附膜材原廠為期拾年品質保證書。」，上訴人主張已完工並請款，即應於請款時交付該品質保證書，況系爭工程事涉民眾及公共安全，對於膜材之品質保證尤其重要，上訴人未於請款時交付膜材原廠品質保證書，竟一方面主張已完工而可請款，另一方面又以被上訴人主張驗收未完成為由拒不交付膜材原廠品質保證書，顯有矛盾，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕給付款項等語抗辯。聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年11月14日簽訂「基隆市公園游泳池新建工程屋頂
膜結構工程合約書」，由上訴人承攬工程範圍如合約所附估價單、施工圖說及送審資料，工程總價770萬元，約定：工程期限自合約簽訂日94年11月14日起，依上訴人提出之「工程預定進度表」計算，即系爭屋頂膜工程自膜材製作、通關運達至完工止，共計70個工作天。被上訴人於合約訂定及資料送審通過時給付15%款項，30天期票；膜材加工完成進場時給付35%款項，30天期票；膜材組裝完成時給付40%款項，30天期票；驗收完成時給付10%尾款，30天期票。嗣被上訴人已給付頭期款及第2期款共計385萬元，有上訴人提出工程合約書、工程預定進度表及收票證明等件為證（原審卷第6-11頁）。
㈡系爭工程之屋頂鋼架結構部分之施工圖乃上訴人所設計，為
兩造所不爭執，並據證人即新佑豐企業社負責人 馬海鯤 證述在卷（原審卷第71頁）。
㈢上訴人須待鋼架結構及油漆二部分完工後，始能進行屋頂拉
膜之工作，而鋼架結構係由訴外人新佑豐企業社負責施作，完工日為95年1月27日，油漆部分則由源泰油漆工程行負責施作，業據證人新佑豐企業社負責人馬海鯤及源泰油漆工程行負責人 呂東樹 結證明確（原審卷第70、91頁）。
㈣上訴人就系爭屋頂膜工程之施工情形，其間於95年4月13日
遭行政院勞工委員會（下稱勞委會）北區勞動檢查所以上訴人搭設之鷹架違反規定，要求改善，嗣並勒令停工及罰款3萬元，由被上訴人先行墊付；上訴人最後於95年4月17日拆除其搭設之鷹架，有上訴人製作之「百福社區薄膜施工紀錄表」在卷（原審卷第35頁），並據兩造不爭執（原審卷第20頁，本院卷第28頁），且有現場照片可稽（原審卷第12-15頁，本院卷第92-110頁）、勞委會函及罰鍰繳款單（原審卷第34、65-66頁）足憑。
六、本件重要爭點在於：㈠上訴人得開始進場施作及應完工之日期。
㈡上訴人有無逾期完工？逾期天數為何？㈢兩造約定之逾期違約金有無過高？上訴人應給付之逾期違約
金為多少為適當？㈣被上訴人給付第3期款及尾款之清償期是否屆至？其得否以
上訴人未交付膜材原廠為期10年品質保證書主張同時履行抗辯？
七、上訴人得開始進場施作及應完工之日期：㈠依系爭工程合約書第5條（原審卷第7頁）約定：「工程期限
-甲乙雙方協調之施工期限辦理（於合約簽定日起依乙方工程預定進度表計算工期）」，再依工程預定進度表（原審卷第10頁）顯示：1.膜材製作通關運達工地（含備料）為40個工作天；2.運輸（船運及報關）為15個工作天；3.施工架搭設為5個工作天（與運輸之末5個工作天一起進行）；4.展膜施工為15個工作天；5.清潔及整理場地為2個工作天（與展膜施工的末2個工作天一起進行），是上訴人之工期70個工作天，本應自簽約日94年11月14日起算。但「工程預定進度表」下方明載：「PS：1.本工期表依一般作業所需之時間編訂，實際之工期表須依現場狀況適度調整」等語，而上訴人之屋頂拉膜工作，須待屋頂鋼架結構工作及油漆工作完成後始能進行，鋼架結構工作由訴外人新佑豐企業社承攬，係於95年1月27日完成等事實，為兩造所不爭執之事實，則應考慮油漆部分係何時完成工作。
㈡參之證人即源泰油漆工程行負責人呂東樹於原審證稱：伊忘
記何時開始進行油漆部分，過年前即已開始施工，但噴漆在地面上作業，大約一個禮拜就可以噴好，再吊上去，並在上面修補完畢後交給組合鋼構的公司負責組裝，如果有焊接部分，我們再上去補修，完成後開立發票向被上訴人請款，完工日期約在發票日期之一個星期前。修補之工作不會影響鋼骨組裝之進行，在組裝時，如果發現有瑕疵，就在後面接著修補，油漆工作沒有完成，不能拉膜等語綦詳（原審卷第91-92頁），並有其請款之統一發票在卷（原審卷第96頁）。
可見：源泰油漆工程行先完成油漆工作，再由結構工作之承攬人新佑豐企業社進行鋼構之組裝，而新佑豐企業已於95年1月27日完成鋼構結構工作，且源泰油漆工程行在95年2月10日向被上訴人開出請款發票，油漆部分在其前應已完成等情；參以95年1月28日為農曆之除夕，1月29日至2月5日為一般人民之過年假期，因認源泰油漆工程行不可能於95年2月初完成工作，而係在農曆年前之95年1月27日完成工作，並據被上訴人提出95年1月27日現場施作照片可稽（本院卷第96頁），復據證人即上訴人拉膜工作之下包 陳聰榮 到庭證述：「上訴人通知之後，我在95年2月7日到現場去看，作一些先前準備」、「95年2月7日到現場去的時候，確定鋼構已經搭架完成」云云明確（本院卷第129頁反面-第130頁），足認：系爭工程之鋼構及油漆工作均於95年1月27日已完成，上訴人於農曆年假結束後之95年2月6日應得進場施作拉膜工作甚明。
㈢上訴人雖抗辯：其於95年2月22日架設安全網，其後發現有
噴漆不良致部分有起泡現象，向被上訴人反映應重新處理，迨油漆不良部分處理完畢後，於95年3月7日始進場施作云云，固提出鋼構上之油漆有起泡現象之照片為憑（本院卷第124-125頁），已為被上訴人所否認。依證人即源泰油漆行負責人呂東樹已證稱：「上訴人沒有反應噴漆有問題」在卷（原審卷第92頁）；且依證人即負責施作拉膜工作之陳聰榮證陳：「我在95年2月7日到現場看，做一些先前準備，但因鋼構的油漆起水泡，上訴人通知我不能拉膜……所以到95年3月7日才開始正式拉膜」、「我在施作拉膜期間，有發現鋼構的油漆有一點水泡，可能是之前的沒有處理好，但因為已經拉膜了，所以我就照做我的拉膜工作……因為他們是在架好的鋼構上作他們的油漆，反正不影響我的拉膜工程」等語（本院卷第129頁反面-130頁），可見：縱令架好的鋼構上有部分起泡情形，而需就油漆修補者，亦不影響拉膜工作之進行，是上訴人上開辯解，並無可採。
㈣上訴人得進行施作拉膜之日期為95年2月6日，參考工程預定
進度表有關拉膜工作之「施工架搭設」、「展膜施工」及「清潔及整理場地」之工作天係自第51天至第70天，即共計需
20個工作天，於扣除週六、週日（95年2月11、12、18、19、25、26日，3月4、5日）及國定假日（95年2月28日）後，則上訴人依約應完工之日期應為95年3月6日。
㈤上訴人雖以：因系爭工程需在高空作業，凡遇雨天即無法施
作，應予扣除工作天云云，已據被上訴人執詞否認。依系爭合約書所附送審資料第六章「勞工安全衛生」，其中第二項「勞工安全衛生管理內容第8點雖記載：「氣候不良，不得從事屋外高架作業」，並未就氣候不良之標準予以訂定，對照上訴人記載之施工紀錄表及95年基隆氣象站逐日雨量資料（原審卷第35、62頁），可知：上訴人於95年2月22日（進行安全網架設）、3月7日（貼橡膠片）、3月12、14、16日（進行第一件拉膜）、3月18、19、20日（進行第二件拉膜）、3月21至27日（進行第三件拉膜）等工作時均逢雨天，惟均無停工，則上訴人所為凡遇雨天即無法施作之辯解，已無可採。
參考上開附件「勞工安全衛生」第三項「施工安全標準」明載：「當遇上強風、大雨、颱風等天氣時，在施工上有危險之疑慮時，應立即停止施工」、「強風：10分鐘內之平均風速在每秒10公尺以上；大雨：1次的降雨量在50公釐以上之降雨量（1小時）；大雪：1次的降雪量在25公分以上之降雪量（1小時）」（原審卷第27頁），應可供作上訴人得否停工、不計入工作天之標準。觀察上訴人記載之施工紀錄表及95年基隆氣象站逐日雨量資料（原審卷第35、62頁），自95年2月6日上訴人得進場施作起至其於95年4月17日拆除鷹架止之工作天中，整日雨量超過上開50公釐降雨量者，僅有3月23日（87公釐），3月27日（62.5公釐），惟上訴人於3月23日、3月27日仍在進行第三件拉膜之工作，益見該二天雖整日雨量超過50公釐之情事，仍與上開「1次的降雨量在50公釐以上之降雨量（1小時）」之大雨情形有間，仍不得認定為得停止施工之天數。
㈥承上開說明，本件上訴人得開始進場施作之日期為95年2月6日，其依約應完工之日期為95年3月6日。
八、上訴人有無逾期完工？逾期天數為何？㈠上訴人主張：其於95年4月14日即提出工程完工報告書，表
明已在95年4月9日完工並請求被上訴人驗收，可見其於95年4月9日完工，鷹架係留給被上訴人使用云云（原審卷第25頁）；已為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人之完工時間應以95年4月17日拆除鷹架定之等語。
㈡查系爭工程合約書第14條載明：「工程驗收－本工程全部完
工時，乙方應將所有剩餘材料、設備及工具，立即搬離工地，並清理工地環境後申請驗收」（原審卷第8頁）；且「工程預定進度表」亦將清潔及整理場地亦計入2個工作天（原審卷第10頁）等情，堪認：上訴人依約有清潔、整理場地之義務，應將現場工地清潔工作完成，始屬完工。鷹架既為上訴人施作系爭工程之所需，影響建物之安全及外觀，並有礙週邊環境之整理，當屬上訴人之「清潔及整理場地」之範圍，是上訴人須至現場鷹架拆除完畢，始屬完成工作。而上訴人於95年4月9日尚在為「防水膜熔接完成」，4月10日尚在為「膜外部清洗」之工作，已據施工紀錄表上記明（原審卷第35頁），且系爭工程之鷹架係於95年4月17日拆除，亦為兩造不爭執之事實，則上訴人主張其於95年4月9日已完工，自無可採。另上訴人復未就鷹架係因被上訴人使用而遲延拆除一節舉出任何證據，自應認上訴人係至95年4月17日始完成工作。
㈢上訴人依約應完工之日期為95年3月6日，竟遲至95年4月17
日始完成工作，則3月7日至4月17日為其逾期之天數即42天（25+17=42）。
九、兩造約定之逾期違約金有無過高？上訴人應給付之逾期違約金為多少為適當？㈠查系爭工程合約第13條「逾期罰款」：「乙方（上訴人）除
因天災地變，取得證明經甲方查明係不可抗力外，如逾施工期限，願每逾期一天，扣承攬金額總價千分之7……於結算時由工程款中扣除」等語，可知：上訴人如逾期完工，則被上訴人依約按日以工程總價之千分之7計算懲罰性違約金，並自其應給付予上訴人之工程款中予以扣除。
㈡第按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，民法第二百五十二條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例明揭上旨。查本件依約應完工之日期為94年3月6日，而依施工紀錄表可知上訴人當時為「貼橡膠片」（原審卷第35頁），屬於工程預定進度表「展膜施工」（最後20個工作天）之前期階段，在全部70個工作天期限未為之工作進度約18個工作天，即上訴人約尚有25.72%（18÷70=25.72%）之工作進度未完成。又上訴人完成工作之95年4月17日，尚在被上訴人與業主基隆市政府約定之95年6月23日須取得使用執照之前（本院卷第194頁）；當時之經濟環境不佳、景氣不好，及一般工程業界對於逾期違約金之罰款約定慣例等情，因認本件逾期違約金按日以工程總價千分之7計算過高，應予酌減按日以工程總價之千分之2計算，始為允當。
㈢承上開說明，系爭工程之總價為770萬元，按每日千分之2乘
以上訴人逾期完工42天，則本件懲罰性違約金為646,800元（7,700,000x0.002x42=646,800），應自被上訴人應給付予上訴人之工程款中予以扣除。
十、被上訴人給付第3期款及尾款之清償期是否屆至？其得否以上訴人未交付膜材原廠為期10年品質保證書主張同時履行抗辯？㈠依系爭工程合約書第7條「付款辦法」約定，被上訴人應於
合約訂定及資料送審通過時給付15%款項，膜材加工完成進場時給付35%款項，膜材組裝完成時給付40%款項，驗收完成時給付10%尾款，並均以30天期票給付之，而上訴人於95年4月9日完成防水膜之熔接，為施工紀錄表所載明（原審卷第35頁），則依上開約定，被上訴人即應以30天期票（即票載發票日95年5月9日）給付工程總價40%之第3期工程款308萬元。
㈡按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項規定甚明。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至，最高法院87年度台上字第1205號判例亦有明文。
兩造固約定10%之工程尾款於「使照驗收完成後」給付，惟上訴人於95年4月14日即已發函請求被上訴人驗收，被上訴人僅於95年5月18日、6月20日發函要求上訴人說明雨水流入室內之問題，及儘速與被上訴人協商並改善（原審卷第28、29頁），就上訴人就上開屋頂結構設計所致之瑕疵應否負責，兩造爭執激烈，縱認上訴人應負設計之瑕疵修補責任者，被上訴人亦應依民法第493條所定相當期限請求上訴人修補，上訴人不為修補或拒絕修補時，則由被上訴人自行修補，再向上訴人請求償還修補必要費用之程序行之；被上訴人未依上開法定程序為之，拒不辦理驗收，顯有違誠信原則，自難認為正當。參之被上訴人於原審96年月15日當庭陳明：「本件工程完工後，於過年前已經試營運，人潮眾多」云云（原審卷第232頁），足徵被上訴人就系爭工程已經業主基隆市政府驗收並領得使用執照，始得進行營運甚明。是參照前開判例意旨，應認被上訴人係以不正當行為阻止驗收事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至，則上訴人主張其得向被上訴人請求給付工程總價10%之工程尾款77萬元，洵屬有據。
㈢被上訴人另辯稱：上訴人迄未交付膜材原廠為期10年品質保
證書，爰與其應付之工程款債務主張同時履行抗辯云云。惟查：
1.按民法第264條規定之同時履行給付抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，不能發生同時履行之問題，最高法院59年台上字第850號判例足供參照。又契約之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務，附隨義務之履行與債之本旨之達成無關，除非該附隨義務之內容係立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題。倘無對價關係者，原則上即無同時履行抗辯權，茍有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已。
2.依系爭工程合約書第15條約定：「保固期限－本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，負保固責任，為期3年，在保固期間內如因材料、或施工不良，以致發生故障或損壞，甚至引致災害時：㈠乙方（即上訴人）於接到甲方（即被告）通知後，在期限內應無條件予以修復；否則，甲方得自行修理，並向乙方請求所需費用。㈡所引致之災害，由乙方負責一切賠償處理。㈢乙方應另附膜材原廠為期10年品質保證書」，可見：上訴人自全部竣工正式驗收合格之日起負有3年保固責任，於保固期間內因材料、或施工不良應負之損害修補及損害賠償責任，及附膜材原廠為期10年品質保證書等3項內容，則上訴人交付膜材原廠品質保證書之義務應屬工程驗收合格後之附隨義務。且衡酌上訴人給付膜材原廠品質保證書附隨義務之利益，與被上訴人基於承攬契約所負之給付工程款義務間，並非立於對待給付之地位，是被上訴人以：上訴人請款時尚未交付品質保證書，而主張同時履行抗辯權，拒絕給付工程餘款云云，尚非正當。
十一、綜上所述，上訴人基於兩造間之承攬契約，得請求被上訴人給付第3期款308萬元及尾款77萬元，共計385萬元，扣除被上訴人代墊之勞委會罰鍰3萬元，及逾期42天應給付之違約金646,800元後，上訴人得請求被上訴人給付之工程款為3,173,200元（3,850,000-30,000-646,800=3,173,
200）及自原審起訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起算之法定利息。原審判准被上訴人應給付工程款1,556,200元本息，則上訴人再請求被上訴人給付於1,617,000元（3,173,200-1,556,200=1,617,000）及自95年10月4日起算法定利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
十二、本件事實已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十三、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年12月5日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月5日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。