裁判字號：臺灣高等法院95年上重更(一)字第85號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決95年度上重更(一)字第85號上訴人即被告乙○○選任辯護人 翟世炎 律師上訴人即被告甲○○
(現於臺灣臺北看守所羈押中)選任辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第56號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第10108、12835號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，附表一編號五之手槍壹枝沒收；又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參千元折算壹日；附表一編號一至五之手槍共伍枝、附表二編號一之制式子彈參顆，均沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參千元折算壹日；附表一編號一至五之手槍共伍枝、附表二編號一之制式子彈參顆，均沒收。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之愷他命拾玖瓶（實秤毛重叁肆點零玖貳公克，含包裝愷他命之塑膠瓶拾玖個），均沒收。又連續未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參千元折算壹日；附表一編號一至五之手槍共伍枝、附表二編號一之制式子彈參顆，均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參千元折算壹日；扣案之愷他命拾玖瓶（實秤毛重叁肆點零玖貳公克，含包裝愷他命之塑膠瓶19個），均沒收；附表一編號一至五之手槍共伍枝、附表二編號一之制式子彈參顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等，未經許可不得受託寄藏，竟未經許可，於民國（下同）94年3月間某日，在臺北市西門町麥當勞廣場前，受真實姓名年籍不詳綽號「 阿三 」之成年男子委託，寄藏如附表一編號三之制式手槍、附表一編號一、二、四、五可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、附表二編號一至四之子彈45顆（其中含具有殺傷力之子彈係制式子彈13顆、直徑約8mm之土造子彈5顆、直徑約7mm之土造子彈15顆，寄藏子彈部分限於具殺傷力之子彈）。
二、甲○○明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，未經許可不得受託寄藏，竟未經許可，於94年3月間某日，在臺北縣中和市○○路○○○號2樓203室租屋處，受乙○○之委託，寄藏上開乙○○受綽號「阿三」之男子委託而寄藏持有之具有殺傷力如附表一編號三之制式手槍、附表一編號一、二、四、五可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、附表二編號一至四所示之子彈45顆（其中含具有殺傷力之制式子彈13顆、直徑約8mm之土造子彈5顆、直徑約7mm之土造子彈15顆，寄藏子彈部分限於具殺傷力之子彈）。
乙○○將上開手槍、子彈寄藏於甲○○租屋處後，嗣因認甲○○個性較為衝動，擔心發生意外，乃將該等槍枝、子彈取回，而於同年3月底某日，並將其中如附表一編號三之制式手槍、附表一編號四、五可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及附表二編號一至四之子彈中之20顆（其中具有殺傷力之子彈若干顆），持往臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號1樓 林修文 住處，交予知情之林修文寄藏（林修文所涉連續寄藏手槍、子彈部分，業經本院於95年7月7日以95年度上重訴字第24號，判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣20萬元，同年10月31日經最高法院以95年度臺上字第5979號判決駁回上訴確定）。乙○○嗣又於94年4月28日許，前往 林修文住 處，將前開交由林修文寄藏之手槍、子彈取回。
三、甲○○承前未經許可，寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之同一概括犯意，復於94年4月28日，在其前開租屋處，受乙○○之委託，寄藏如附表一編號一至五之制式及改造手槍、附表二編號一至四之子彈（即乙○○自林修文處取回如附表一編號三之制式手槍、編號四、五之改造手槍、附表二編號一至四之子彈中之20顆及乙○○自行持有之附表一編號一、二之改造手槍與其餘子彈，寄藏子彈部分限於具殺傷力之子彈）。
四、乙○○與甲○○於94年5月5日凌晨3時許，在臺北縣永和市錢櫃KTV飲酒後，共騎機車欲返回甲○○上開租屋處，行經臺北縣中和市○○路與中正路口時，因行車糾紛而與姓名年籍不詳之計程車司機、乘客發生口角，進而互毆。互毆完畢，返回甲○○租屋處後繼續飲酒，詎乙○○心有未甘，趁甲○○不注意之際，取出寄藏於甲○○租屋處如附表一編號五之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並裝填如附表二所示編號四之制式子彈3顆後，自行騎機車沿臺北縣中和市○○路往 民樂 路方向行駛，欲找尋先前與之發生衝突之計程車司機、乘客理論。於同日凌晨3時50分許，行經中和市○○路與民樂路口「來一鍋火鍋店」前停車等待綠燈時，適 蘇友朋 駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，沿中和市○○路往中正路方向行駛，乙○○自該營業小客車未關上之駕駛座車窗，誤認蘇友朋即為先前與之發生鬥毆之計程車駕駛，遂基於殺人之故意，持上開改造手槍向蘇友朋頭部射擊1槍，致蘇友朋頭部中彈倒於駕駛座而昏迷，該營業小客車因失去控制，穿越中和市○○路向前緩慢滑行，於撞擊中和市○○路另側之人行道後停止。 嗣蘇友朋 經路人報警送臺北縣板橋市亞東紀念醫院急救，因其頭部遭遠距離單一槍擊貫穿傷引起顱骨骨折、顱內出血，最後引起中樞神經休克，於同年5月6日下午2時50分許不治死亡。
五、乙○○持改造手槍射擊蘇友朋後，旋騎機車於臺北縣中和市○○路、民樂路口迴轉，適有丁○○駕駛車號000-00號曳引車，從臺北縣板橋市往北二高速公路方向，沿中和交流道高架橋下方中和市○○路內側車道駛來，行至中正路與民樂路口時，乙○○竟承前同一殺人之概括犯意，並基於不確定殺人之故意，於迴轉該路口時，持上開改造手槍朝左上方（即丁○○曳引車駛來之方向）射擊1槍，子彈從丁○○曳引車駕駛座右上方擋風玻璃射入，貫穿座椅後，自駕駛座後方玻璃射出，丁○○未被射中而倖免於難。乙○○射擊丁○○後，又續行完成迴轉，待轉向中和市○○路往臺北縣板橋方向時，再擊發1槍後加速逃離現場，返回甲○○租屋處，於該處樓下，遇另騎機車尾隨乙○○出門買飲料而目擊上開經過返回之甲○○，乙○○向甲○○取得機車安全帽戴上後，旋即騎機車逆向往臺北縣板橋方向逃逸。嗣員警於槍擊現場地面查獲制式子彈彈殼3個，於蘇友朋營業小客車左後腳踏墊上查獲制式子彈彈頭1顆。
六、乙○○犯案後，為避免遭警查獲，於同年5月7日，自甲○○租屋處，悉數取回前開槍枝及剩餘子彈，再將其中如附表一編號三之制式手槍、編號四之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及附表二編號一子彈中之9顆（其中具有殺傷力之子彈若干顆）持往林修文前開住處，交予具同一寄藏概括犯意之林修文藏置；再將附表一編號一、二之改造手槍、附表二編號二、三之土造子彈32顆、附表二編號一之剩餘子彈1顆（另9顆已寄藏於林修文處），藏放於臺北縣中和市○○街民享游泳池地下停車場第27號停車位後上方空調風管內；而將附表一編號五用以殺害蘇友朋之改造手槍藏匿於不詳地點。
七、甲○○明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利之犯意，於94年6月3日，在桃園「48街PUB」內，向綽號「 阿呆 」之不詳真實姓名年籍之成年男子，以每瓶新臺幣（下同）1千元之價格，販入愷他命19瓶（毛重34.092公克）後，置於其上開租住處，擬以每瓶1100元之價格，俟機販售予他人。
八、乙○○嗣於94年6月7日上午9時許為警逮捕，並經員警分別於：⑴94年6月7日上午9時許，在臺北縣中和市○○街民享游泳池地下停車場第27號停車位後上方空調風管內，查扣附表一編號一、二之改造手槍各1把、附表二編號一之子彈中之1顆（另9顆寄藏於林修文處）、附表二所示編號二之土造子彈14顆（鑑驗已全部試射）、附表二編號三之子彈18顆（鑑驗已全部試射）、彈匣3個及鑰匙1支。⑵94年6月7日上午8時55分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號1樓林修文住處床下吉他箱內，查扣附表一編號三之制式手槍1把、編號四之改造手槍1把、附表二編號一之子彈中之9顆（連同⑴查獲之1顆，經鑑驗試射7顆，現存3顆）、彈匣2個；⑶94年6月7日上午9時許，在臺北縣中和市○○路○○○號2樓203室甲○○租屋處，查扣第3級毒品愷他命19瓶（毛重34.092公克）、一粒眠15顆（非供本件犯罪所用之物）、分裝袋1包（非供本件犯罪所用之物），進而查悉上情。至於附表一所示編號五之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把，則未經查獲。
九、案經蘇友朋之子戊○○訴由臺北縣警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○固坦承寄藏槍枝、子彈，及於案發地點開槍之事實，惟矢口認持槍殺人，辯稱：槍彈係警察來我家搜索時，是我主動帶警察去拿，我沒有殺人，亦未殺人未遂，被害人蘇友朋頭部遭子彈射入之角度，及丁○○曳引車擋風玻璃遭子彈射入之角度，與我開槍之位置及角度不符，是另有他人所為云云。經查：
（一）寄藏槍枝、子彈部分
１、公訴意旨雖僅認被告乙○○、甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟經原審諭知可能涉犯同條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪後，被告等人及辯護人已就此部分進行辯論（原審卷二第64頁），於本院審理時亦就此辯論，自未妨礙被告等人訴訟上之權利。
２、被告乙○○將其受綽號「阿三」之成年男子委託寄藏之手槍、子彈後，曾先後將全部或部分之槍、彈分別寄藏於被告甲○○、林修文住處之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供陳在卷（第10108號偵查Ａ卷第18-19頁、第21頁；同卷Ｂ卷第10頁；原審卷二第27-31頁），核與證人林修文於警詢及偵審中所述情節相符（第10108號偵查Ａ卷第56-58頁、第240-242頁；原審卷二第63頁；本院卷第125頁）。其中如附表一編號三、四之手槍係由被告乙○○持往林修文住處寄藏，嗣經員警於林修文住處查獲乙節，核與證人林修文於警詢及偵、審中證述情節相符（見第10108號偵查Ａ卷第56-58頁、第240-242頁；原審卷二第63頁）。又被告甲○○於警詢及偵查中陳稱：「我與乙○○等人一同前往永和錢櫃唱歌，返回租屋處後，就一同到我房間內繼續飲酒，約過了10幾分鐘，乙○○把他寄放在我這邊的槍枝取走，說他要回家，然後就下樓離去，後來我有跟著下樓，就發生我所講的事情」、「乙○○大約於案發前1星期將槍枝寄放在我租屋處」（第10108號偵查Ａ卷第81頁）；「當時乙○○是於案發前約2個月攜帶槍枝前來我住處存放，當時我人在家裡睡覺，他身上背一個背包，隨即由背包裡面拿出槍枝放置於衣櫃抽屜內，當時我看見共有5把手槍直接放在抽屜內，且沒有用任何東西掩蓋」、「我曾經取出把玩幾次，該5把手槍，其中有3把是黑色大型手槍、1把黑色小型手槍、另外1把握柄處是木頭握柄，顏色我忘記了」、「乙○○要使用手槍都是自己前往我租屋處拿取。該5把手槍於案發後過2、3日乙○○即前來取走」（第10108號偵查Ｂ卷第15-17頁）；「乙○○有在我住處寄放槍枝及子彈」、「是94年5月5日前1星期」等語（第10108號偵查Ａ卷第246頁）。核被告乙○○之自白與被告甲○○、林修文之供證一致，而被告乙○○受託寄藏而持有附表一編號一至五之手槍、附表二編號一至三之子彈，為警分別於事實欄八所示時、地查獲之事實，亦經其於警詢、偵審時坦承不諱，復有附表一編號一至四之手槍、附表二編號一至三之子彈扣案可資佐證。顯見被告乙○○自承該等槍、彈係受他人委託而寄藏，應屬實情，堪為可信。
３、扣案之手槍及子彈，先經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果：⑴附表一編號一之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵附表一編號二之手槍1枝（含彈匣3個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑶附表一編號三之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），研判係捷克CZ廠75型口徑9mm（9×19mm）之制式半自動手槍，槍號為「070009」，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認具殺傷力。⑷附表一編號四之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈42顆，鑑驗情形如下：⑴10顆（試射5顆），認均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認均具殺傷力；⑵14顆，認均係土造子彈（具直徑約8mm之金屬彈頭），採樣5顆試射：2顆可擊發，認均具殺傷力；另3顆可擊發，惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力；⑶18顆，認均係土造子彈（具直徑約7mm之金屬彈頭），採樣6顆試射：4顆可擊發，認均具殺傷力；2顆可擊發，惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力，有該局94年6月8日刑鑑字第0940088781號槍彈鑑定書1件附卷可稽（第10108號偵查卷Ｂ第1-7頁）。原審復將扣案槍、彈函送刑事警察局鑑定試射彈丸單位面積撞擊動能之結果如下：⑴附表一編號一之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經實際裝填適用子彈（以同案金屬彈殼加裝底火、底火片1片與少許黑色火藥及直徑約7mm、重1.55克之金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為171公尺/秒，計算其動能為22.66焦耳，單位面積動能為58.89焦耳/平方公分。⑵附表一編號二之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經實際裝填適用子彈（以自製金屬彈殼加裝底火、底火片1片與少許黑色火藥及直徑約8.6mm、重5.11克之金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為126公尺/秒，計算其動能為40.56焦耳，單位面積動能為69.83焦耳/平方公分。⑶附表一編號三之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經實際裝填口徑9mm（9×19mm）制式子彈試射結果，測得彈頭（重約8克）之發射速度為351公尺/秒，計算其動能為492.8焦耳，面積動能為774.64焦耳/平方公分。⑷附表一編號四之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經實際裝填適用子彈（以自製金屬彈殼加裝底火、底火片1片與少許黑色火藥及直徑約8.6mm、重5.11克之金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為101公尺/秒，計算其動能為26焦耳，單位面積動能為44焦耳/平方公分。⑸子彈42顆，鑑定試射情形：附表二編號一之口徑9mm（9×19mm）制式子彈試射2顆，附表二編號二之土造子彈（具直徑約8mm之金屬彈頭）試射1顆。而殺傷力相關數據為：⑴美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。⑵本局對活豬作射擊測式結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層」，亦有該局94年12月22日刑鑑字第0940189521號函在卷可參（原審卷一第119頁）。再經本院將所餘扣案子彈委請刑事警察局鑑定有無殺傷力之結果：⑴附表二編號一之口徑9mm（9×19mm）制式子彈，係屬國外合法兵工廠製造之制式子彈，若其結構完整，應即具殺傷力，送鑑3顆制式子彈，其外觀完整，逕行認定具殺傷力，毋須全部試射。⑵附表二編號二之土造子彈（具直徑約8mm之金屬彈頭）8顆，經實際試射結果，2顆可擊發，認具殺傷力，另6顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認均不具殺傷力。⑶附表二編號三之土造子彈（具直徑約7mm之金屬彈頭），經實際試射結果，11顆可擊發，認具殺傷力，另1顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認均不具殺傷力，有該局95年12月15日刑鑑字第0950172515號函在卷可考。上開鑑定結果，係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器實際測試後所得之結論，自具證據能力，復按經其測試結果參照相關數據，以認定有無殺傷力。從而，堪認被告乙○○於上開時地受託寄藏之如附表一編號一至四之制式及改造手槍均具有殺傷力，附表二編號一之制式子彈10顆（其中7顆業經鑑驗試射滅失子彈性質）、附表二編號二之土造子彈中之5顆（即經鑑驗試射具有殺傷力之5顆）、附表二所示編號三之土造子彈中之15顆（即經鑑驗試射具殺傷力之15顆），亦均具有殺傷力無疑。
４、附表一編號五之手槍，雖未經查獲送請鑑定，惟查：⑴被告乙○○確於上開事實欄五所示時、地，開槍射擊致被害
人蘇友朋中彈死亡乙節（詳後述），被告乙○○於警詢及偵查中供稱：當時射擊3發子彈。嗣經警方於現場地面查獲制式子彈彈殼3顆，於被害人蘇友朋營業小客車左後腳踏墊處查獲制式子彈彈頭1顆（附表二編號四所示），有現場採證照片6幀在卷足憑（相驗卷第27-29頁）。上開彈殼及彈頭經刑事警察局鑑定結果：彈殼3顆及彈頭1顆，均係口徑9mm（9×19mm）之制式彈殼與口徑9mm之銅包衣彈頭，彈底標記2顆為『P-ARH9MMLUGER』，1顆為『9302』；另扣案子彈42顆中11顆，均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈（附表二編號一），其彈底標記分別為『9302』（5顆）、『AP029MMLUGER』（2顆）、『AP019MMLUGER』（1顆）、『FC9MMLUGER』（1顆）、『S&B9MMLUGER』（1顆）」。而上開彈殼3顆及彈頭1顆，其彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕，與證物中之手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，即附表一編號三、四之手槍）不相吻合，認非由前述槍枝所擊發；另扣案之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，即附表一編號一、二之手槍），均無法擊發口徑9mm（9×9mm）制式子彈（口徑不相符），亦有該局94年9月5日刑鑑字第0940128761號函在卷可查（第10108號偵查卷Ｂ卷第141頁）。上開子彈彈殼及彈頭，既非由附表一編號一至四之手槍所擊發，顯見被告乙○○於前開時地殺害被害人蘇友朋所持用之手槍，應係另有他槍。
⑵被告甲○○及林修文既曾受被告乙○○之託，代為寄藏手槍
及子彈，彼等對於被告乙○○寄藏之槍、彈之數量與種類，當有所知悉。而被告乙○○寄藏於被告甲○○租屋處之手槍共有5把之事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中供述明確稱：「當時乙○○是於案發前約2個月攜帶槍枝前來我住處存放，當時我人在家裡睡覺，他身上背1個背包，隨即由背包裡面拿出槍枝放置於衣櫃抽屜內，當時我看見共有5把手槍直接放在抽屜內，且沒有用任何東西掩蓋」、「我曾經有取出把玩幾次，該5把手槍，其中有3把是黑色大型手槍、1把黑色小型手槍、另外1把握柄處是木頭握柄，顏色我忘記了」、「乙○○要使用手槍都是自己前往我租屋處拿取。該5把手槍於案發後過2、3日乙○○即前來取走」等語（第10108號偵查Ｂ卷第15-17頁）。另林修文前於警詢、偵審時亦分別供稱：「乙○○於94年3月底4月初的時候開始寄放在我這，當時共拿3把手槍寄放在我這裡」、「（問：寄放你這裡之槍枝前後共有幾把？子彈幾顆？有無增減？）手槍3把，子彈20顆。現剩下2把手槍，子彈9顆」、「（問：寄放槍枝之廠牌、型式、顏色為何？查獲之2把手槍是否為乙○○所寄放之3把手槍之其中2把？）顏色均為黑色、形式、廠牌均不詳。其中之2把手槍即為乙○○所寄放於我這裡的2把手槍無誤（警方檢視2把均為制式貝瑞塔手槍，其中1把槍號為070009號；另1把槍號磨損）」（第10108號偵查卷Ａ卷第57-58頁）、「乙○○自94年3、4月開始放在我那邊的，剛開始有3支，後來在媽祖生日約4月底5月初時他把手槍全部取走，5月初開始又陸陸續續把槍拿回來，後來只拿2支回來」（第10108號偵查Ａ卷第241頁）、「乙○○在94年4月多時，將3把槍枝及子彈彈全部帶走」、「94年3月多時，乙○○放在我那裡總共3把槍、20顆子彈」、「（問：乙○○放在你家的槍枝前後有2次，第1次3把，第2次2把，其中是否有重複的槍枝？）應該是相同的，只是第1次放3把，第2次放該3把中的2把，子彈我不確定，因為長的都一樣」、「（問：乙○○在電話中有告訴你說那3支槍之中有1支是沙漠之鷹，是否實在？）實在」、「（問：你的意思是說乙○○有告訴你，曾經寄放在你那裡的槍枝中，有一枝是沙漠之鷹？）是的」、「我不知道他當時跟我說的是指槍枝的名稱，或是跟沙漠之鷹一樣強的意思，我之所以會這樣想，是因為我們玩遊戲時，沙漠之鷹是最強的」、「（問：你是否有看過這把沙漠之鷹？）沒有很仔細去看，但是我有看過」、「（問：你拿到當時有無算槍及子彈的數量？）槍我有算，子彈我沒有算」等語在卷（見原審卷二第34-37頁）。對照被告乙○○、甲○○及林修文上開供述，被告乙○○寄藏之手槍應有5把，除已扣案如附表一編號一至四之4把手槍外，被告乙○○持以射擊殺人之未扣案手槍，應可推斷即係林修文所稱之「沙漠之鷹」手槍無疑（即附表一編號五之手槍）。是被告乙○○辯稱僅寄藏持有附表一編號一至四之手槍，並未持有附表一編號五之手槍云云，自無可採。
⑶按委請鑑定機關鑑定，僅為證明槍枝有無殺傷力之證明方法
之一，並非證明有無犯罪之唯一方法。查本件附表一所示編號五之手槍既經被告乙○○持以實際發射，先後造成蘇友朋死亡，並貫穿丁○○所駕駛之上開曳引車前後方玻璃（均詳後述），足資證明該把手槍可發射子彈，具有殺傷力，自不能僅以該槍枝未經扣案而未送請鑑定而否認此一事實。又證人林修文雖供稱附表一所示編號五之手槍係「沙漠之鷹」制式手槍云云，惟附表一編號五之槍枝既未扣案，並無證據足資證明其係「沙漠之鷹」制式手槍，依罪疑惟輕之法理，自無從僅依證人林修文之陳述逕認附表一編號五之槍枝係制式手槍。另被告乙○○雖辯稱不知寄藏槍枝是制式或改造，惟其於本院上訴審經審判長告以：你明知制式手槍‧‧‧未經許可不得受託寄藏，竟未經許可，受綽號阿三之委託，寄藏附表一編號三之制式手槍？被告乙○○答稱：對（見本院上訴審卷第125頁），足見被告乙○○明知附表一編號三之手槍係制式手槍之事實，其辯稱不知寄藏槍枝是制式或改造云云，自不能採信。
⑷綜上，被告乙○○受綽號「阿三」之男子委託，寄藏附表一
編號三之制式手槍、附表一編號一、二、四、五可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、附表二編號一至四之具有殺傷力之子彈部分，堪以認定。
（二）殺人部分
１、事實欄四、五之事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中供承：「我5月5日當天晚上從永和錢櫃喝酒回來途中經過中正路中山路口，當時是凌晨，因行車問題與某計程車司機發生糾紛分進而互毆，當時該計程車司機即以無線電呼叫同夥前來支援，我與甲○○就一同離開現場回到他中正路住處繼續喝酒，喝了一會兒我就想到要拿槍枝去示警，嚇唬計程車司機，便從我寄放在甲○○住處的其中１支槍枝已裝填３發子彈拿出，並騎乘１部輕型機車由中正路往北二高方向行駛，至民樂路口在紅綠燈處停留數10秒，我記得在那裡有開槍」（第10108號偵查Ｂ卷第10頁）、「當晚鳴槍試射時，甲○○跟隨在我後方，他應該很清楚」、「當天凌晨鳴槍試射時，該槍枝我本來寄放在甲○○家中，我是自己到甲○○住處取出後鳴槍試射的」、「只有試射過1支，擊發過3發子彈，在中和市○○路附近，因為當天我有喝很多酒，其詳細地點我記不太清楚，但我記憶中我確定有開過3發左右」、「我直接到甲○○之租屋處即中和中正路875號2樓取出槍枝，填裝約3發子彈，想要嚇唬計程車司機，我騎乘朋友 黃勝強 之輕機車前往尋仇，甲○○應該另外騎1部機車跟隨在我後面，後來我只記得他們有好幾位計程車司機在那裡，我就舉槍開了約3發」、「我騎機車由中正路往北二高方向行走，然後在中正路民樂路口停紅燈，在該路口開了2、3槍後迴轉中正路往板橋方向行駛，再折返甲○○住處」、「我只記得我開3槍」等語（第10108號偵查Ａ卷第18頁、第19頁、第21頁、第25頁、第254頁），核與證人甲○○於警詢中證稱：「乙○○與我回到中正路租屋處後，乙○○未戴安全帽就騎乘1部50CC機車往中正路與民樂路（北二高方向）駛去，我隨後騎機車跟在後面，打算至民樂路統一超商買飲料喝，當我騎到中正路1家火鍋店前，看見乙○○停下來在講電話，當時我前面另外有1對男女騎機車要左轉時，我看見乙○○開槍，我怕被他開槍打到，於是我就趕緊躲在火鍋店前1部汽車後面，乙○○騎機車迴轉以後，我又聽到1聲槍響，直到綠燈亮起，我才起身騎機車，此時那對男女已經沒看到了，卻看到1部計程車慢慢向前滑行，我因好奇就騎機車靠近計程車查看，當時看到計程車司機躺在駕駛座上，我就迅速離開返回租屋處」、「我與乙○○等一同前往永和錢櫃唱歌，我們兩人回到租屋處後，就一同到我房間內繼續飲酒，約過了十幾分鐘，乙○○把他寄放在我這邊的槍枝取走，他就說他要回家，然後就下樓離去，後來我有跟著下樓，之後就發生我上述所講的事情」（第10108號偵查Ａ卷第81頁）、「我當時騎車前進時看見乙○○手有舉起，此時我就聽到『砰』的1聲槍響，我就迅速躲到1部休旅車的後面，當時我抬頭有看到1個招牌上有一個『鍋』字，我當時有聽到好幾聲槍響，因高架橋下有迴音，所以我不敢確定有幾聲，我等到沒有聲音時就起身騎車，此時我看見前方1部計程車緩緩前進，我因好奇就騎車轉彎前去看計程車為何會撞上安全島，此時我看見計程車司機仰頭坐在駕駛座上，我就迅速騎車離去」（第10108號偵查Ｂ卷第15頁至第16頁）等語相符。而被告乙○○於檢察官聲請羈押，原審於羈押訊問時，自承我確定有開槍，時間及地點都差不多等語（第359號聲羈字卷第10頁），上開供述應堪採信。
２、被害人即計程車駕駛人蘇友朋於前開時、地，在其駕駛之車號000-00號營業用小客車駕駛座受到槍擊乙節，業據證人即曳引車駕駛丁○○於原審結證稱：94年5月5日早上4點左右，走到民生橋下，往北二高方向，到民樂路十字路口前，還沒到十字路口，當時是黃燈，我聽到碰1聲，後來我看到1部計程車跟我是橫向，在我右前方路口過來，我看到計程車司機在駕駛座上斜躺，他斜躺方式是往後仰，在駕駛位置上，看到的時候，計程車已經過了停止線，一路往前滑，後來一直滑到對向的安全島，撞到安全島，此時我也聞到我車上有火藥味，我才看到我後方玻璃裂掉，我又看到我的擋風玻璃有一個洞。槍聲是從右前方傳來，當時我還在行進中，射擊點是在右手邊，座位的椅背上，有貫穿椅背，再貫穿後方的玻璃，因為我不抽煙，所以對味道很敏感（原審卷一第180-181頁）等語甚明。而被害人蘇友朋係因於前揭時、地，頭部遭遠距離單1槍擊貫穿傷引起顱骨骨折、顱內出血，最後引起中樞神經休克，於94年5月6日下午2時50分許不治死亡之事實，業經臺灣板橋地方法院檢察官督同法醫師相驗明確，並製有相驗筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書及臺灣板橋地方法院檢察署驗斷書各一件在卷足稽（相驗卷第31-32頁、第34-55頁、第68頁）；並送請法務部法醫研究所鑑定明確，有法務部法醫研究所94年7月8日法醫理字第0940002211號函附（94）醫鑑字第08140鑑定書1份在卷可參（相驗卷宗第56-65頁），均堪信為真正。
３、至於被告甲○○於原審審理時改稱：「（問：去買飲料途中是否有看到乙○○？）隔很遠不確定」、「我有看到乙○○，但不確定。因為我眼睛稍微模糊，所以看不清楚」、「（問：你在什麼地點看到乙○○？）不記得，應該是中和市○○路，因為我喝酒喝多了，記不清楚」、「（問：你看到乙○○之後，乙○○後來去那裏？）不知道」、「（問：你在現場有無聽到什麼聲音？）我聽到碰一聲而已，就躲起來，躲在一家涮涮鍋招牌下的一輛休旅車旁邊」、「（問：你聽到碰一聲是什麼聲音？）不曉得」、「（問：是否為槍聲？）我不確定」、「（問：你為什麼要躲起來？）不知道，我只是聽到碰一聲就躲起來」、「（問：你總共聽到幾聲碰的聲音？）沒有去算」、「（問：是否有超過一聲？）不知道」、「（問：是誰開槍？）我不知道。有點距離，沒有看清楚」、「有看到持槍的人，但是不確定是乙○○，因為距離很遠」、「（問：你有遇到乙○○？）不記得」、「記不清楚，安全帽好像是乙○○自己拿的」、「我記不起來（有無遇到乙○○）」云云（原審卷二第18-20頁、第22-23頁）。
被告甲○○警詢及法院審理時之供述，有上開前後陳述不一致之情形，本院審酌其於警詢中之證述係出於任意性，業經其於偵查時供述屬實（第10108號偵查卷Ｂ第27頁、第103頁、第104頁），且距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串供、迴護之機會，是其於警詢中所為之上開陳述，具有較可信之特別情況，亦為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其上開警詢中之證言自有證據能力。
４、又證人丁○○所駕駛之車號000-00號曳引車於前開事實欄五所示之時間、地點，遭人持槍射擊，造成子彈自其駕駛座前方之擋風玻璃射入後，貫穿座椅由後方玻璃射出之事實，已據證人丁○○於原審結證明確如前述，並有該曳引車遭槍擊後之現場照片6幀在卷可稽（第622號相驗卷第20頁、第21頁、第26頁），亦堪信為真實。
５、被告乙○○有於事實欄四、五所示時間、地點，持附表一編號五之可發射子彈具有殺傷力改造手槍射擊3發子彈，事發後現場地面查獲之彈殼3顆及在被害人蘇友朋營業小客車內查獲之彈頭1個，係被告乙○○前開槍擊行為後所遺留，被害人蘇友朋係因受槍擊致死，丁○○所駕駛之曳引車前後玻璃遭槍擊子彈貫穿等情，均已如前述；其中被害人蘇友朋係自槍響後，其所駕駛之上開營業小客車始失去控制滑行一節，亦據被告甲○○及證人丁○○供證在卷﹔再參以被告乙○○之所以於上開時、地持槍射擊，係因其與被告甲○○先前與不詳計程車司機發生糾紛，故持槍至案發現場尋仇，因見數輛名計程車在場，乃持槍射擊，已如前述。勾稽上情，已足資證明被害人蘇友朋係遭被告乙○○持槍射擊之子彈貫穿頭部致死，被告乙○○辯稱其雖曾於上開地點開槍射擊，但非射擊被害人蘇友朋及丁○○之曳引車云云，自無可採。
６、又被告乙○○雖辯稱當時係對空鳴槍，沒有殺人，只是嚇唬計程車司機，蘇友朋頭部中彈之角度及子彈射入丁○○曳引車玻璃之角度，與其開槍之角度不符云云。惟查事發之時間、地點，除被告乙○○持槍射擊外，並無他人持槍射擊，被害人蘇友朋中槍當時係坐於營業喜客車駕駛座上，其頭部遭子彈貫穿1槍斃命，依卷附法務部法醫研究所鑑定書所載，其頭部貫穿入口係於左眼角平行外緣1公分，貫穿出口則於偏右側之枕部（見相驗卷第62頁），彈道約呈水平線貫穿被害人蘇友朋頭部，與被告乙○○所辯「對空鳴槍」之情迥異，益徵當時被告持槍射擊時，係對準被害蘇友朋之頭部方向擊發，其明知頭部乃身體之要害，仍持槍朝之射擊，殺人犯意甚明，其上開所辯，不足採信。雖被告乙○○與被害人蘇友朋素不認識，應係誤認被害人蘇友朋即係之前與之發生糾紛之計程車司機，既開槍射人，不影響其故意殺人之罪責。
７、另證人丙○○於警詢及原審審理時證稱：我們夫妻從中正路往北二高方向騎，還沒到民樂路口時2聲槍聲，在民樂路口等紅燈時，右邊大約1公尺左右有1輛跟我同向方向機車，並於民樂路、中正路路口中央迴轉1半時，看見騎該機車之人對空開槍，轉到對向車道時在中正路上，又往左前方開槍等語（原審卷一第167頁）；其於警詢亦稱：該機車騎士迴轉中正路板橋方向，快到中正路往北二高方向快車道時，就看到他舉起左手朝左上方開1槍（有看見火花），之後迴轉到中正路往板橋方向慢車道直行，約3-5公尺處又舉起左手朝左前方開了1槍（有看見火花）等語（第10108號偵查卷Ａ第114頁）；而其於本院更一審復結證稱：開槍男子紅燈時違規迴轉，我就注意他，他轉到中正路約上時朝左上方開1槍，角度大約45至60度，至對向車道後，又朝左前方開1槍，角度大約30度，我離開中正路右轉民樂路時，看到計程車在民樂路口緩慢往前滑行，好像沒有踩油門的樣子等語（本院96年10月24日審判筆錄），其先後證言大致相符，而證人即丙○○之妻 吳瑞梅 亦於原審為同一之證述（原審卷一第173-174頁），應堪採信。至於證人丙○○、吳瑞梅於偵查中雖曾稱：當時尚未行至中正路、民樂路口時，聽到疑似兩聲槍聲，被告迴轉後又開槍2次等語。惟證人丙○○於原審證稱：「（問：是兩聲槍聲？）應該是，我記得是多於1聲，至少1聲以上」（原審卷一第168頁），惟查事發地點之中正路上方係高架道，迴音較大，此為本院所知之事實，亦據被告甲○○供述如前，對照警方事後於現場僅尋獲3發彈殼及1顆彈頭，而槍擊既事出突然，證人丙○○、吳瑞梅不無可能因現場迴音較大而誤判聽聞之槍聲數。是被告乙○○於尚未至中正路、民樂路口前先開1槍，於紅燈停等時，違規迴轉至路口中央時朝左上方射擊1槍，至對向車道後又朝左前方射擊1槍之事實，應堪認定。
８、被告甲○○於偵查中結證稱：乙○○迴轉時，我有看到他開槍手舉起來的動作，是我自車後偷瞄時看到的，第1聲槍聲就是我躲起來之前在中正路與民樂街交界看到乙○○開槍的動作，就是右手舉起，左手在機車上，之後就聽到「砰」1聲，那時他的機車快要動了（第10108號偵查卷Ａ第248頁）。再依證人丁○○前開所證：先看見被害人蘇友朋之計程車滑行後，始聞到火藥味並發現擋風玻璃有彈孔之情形，參以警方事後繪制現場位置圖（相驗卷第19頁）、證人丙○○、吳瑞梅、丁○○於原審所繪現場位置圖（原審卷一第188頁、第191頁、第193頁）、證人丁○○繪製之拖曳車中彈位置圖及車損照片（原審卷一第194頁、相驗卷第21頁），及該拖曳車擋風玻璃右上方有彈孔、拖曳車車身高度較機車為高等情，堪認被告乙○○尚未至中正路、民樂路口時右手先持槍射擊1發，子彈貫穿被害人蘇友朋頭部，後於路口迴轉時換左手持槍朝左上方射擊1發，子彈貫穿丁○○所駕駛之拖曳車擋風玻璃、座椅而貫穿後方玻璃射出，待轉至對向中正路時，左手持槍再朝左前方射擊1槍。被告乙○○於人車往來之中正路、民樂路口持槍任意射擊，應可預見可能傷及他人造成死亡結果，竟不顧他人安危，持槍於路口恣意射擊，而證人丁○○所駕駛之拖曳車當時正駛向路口，被告乙○○自無不知之理，客觀上依其朝左前方射擊角度即有射中丁○○之明顯危險，其主觀上視他人生命安全如無物，則若因此致證人丁○○死亡之結果，應亦不違背其本意，是就丁○○部分，被告乙○○有殺人之不確定故意，亦堪認定。被告乙○○辯稱：殺人不是故意的云云，要無可採。
９、被告乙○○之辯護人雖曾辯稱乙○○於上開案發時已飲酒至醉，意識不清，可能係在無責任能力下持槍並對空鳴槍云云、惟查被告乙○○固於飲酒後為本件犯行，然其既能持槍騎乘機車至現場犯案，並於返回被告甲○○住處，向甲○○取得安全帽後，始騎車從容離去，而其嗣於警詢及偵審中復能清楚陳述案發原因及過程，顯見被告行兇當時意識清楚，而無何酒後精神障礙或其他心智缺陷之情形。至於證人 蔡春鈺 雖於警詢時陳稱：當時看見1名精神恍惚男子騎乘輕型機車，由中正路873號內取出安全帽邊走邊戴（第10108號偵查卷Ａ第105頁、第106頁），惟證人 蘇春鈺 經原審傳喚均不到庭，無以查證該精神恍惚之男子是否即被告乙○○，其於警詢之審判外陳述，並無證據能力；況經本院認定，被告乙○○於行兇時並無精神障礙或其他心智缺陷之情形有如前述，亦無再行傳喚證人蘇春鈺之必要。
（三）綜上所述，被告乙○○連續殺人、殺人未遂及未經許可寄藏附表一、二所示手槍及具殺傷力子彈之犯行，事證明確，均堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，於95年7月1日施行，被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，修正前，連續犯得加重其刑至2分之1，修正後，採數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。其先後殺人既遂與殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續殺人既遂罪，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。公訴意旨僅認被告乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上3400號判例參照）。本件被告乙○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，應為起訴效力所及。又被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪，雖未經起訴，與起訴之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分間，有想像競合犯之裁判上一罪，依審判不可分之理，自為起訴效力所及，本院自應予審酌，而「寄藏」、「持有」規定於同一法條，無庸變更起訴法條。被告乙○○同時未經許可寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第
55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪。被告乙○○雖先後將受寄之手槍、子彈移往他處寄藏，但仍包括於同一寄藏目的，僅係寄藏之處所變更，仍為一行為，不另論罪。被告乙○○前開未經許可寄藏手槍罪與連續殺人罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告乙○○持槍向證人丁○○駕駛之拖曳車射擊，彈道係由駕駛座右前方擋風玻璃射入，貫穿座椅由後方玻璃射出，原審誤認「由上開丁○○所駕駛之曳引車後方往該車射擊，致子彈由駕駛座後方之玻璃射入後，再從右前方擋風玻璃處射出」，尚有未合；⑵被告乙○○所犯未經許可寄藏手槍罪與連續殺人罪二罪，應予分論併罰，並定應執行刑，惟原審漏未定應執行刑，自有不當；⑶被告乙○○行為後刑法關於罰金易服勞役期間已有修正，經比較新舊法適用，應以新法對於被告較為有利，原審未及比較適用，亦有未洽。被告乙○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、本院審酌被告乙○○雖無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，惟未經許可寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，已嚴重危害社會治安及他人生命、身體安全，且受託寄藏具殺傷力之槍枝、子彈數量不少，危害更甚，復僅因細故，即公然於交通要道持槍尋仇殺人，造成被害人蘇友朋死亡、丁○○之生命遭受嚴重威脅，藐視他人生命，犯後復飾詞否認犯行，顯無悔意，情節非輕，且迄今仍未與被害人家屬達成和解，補償被害人家屬等一切情狀，就連續殺人部分，量處無期徒刑；未經許可寄藏手槍部分，量處有期徒刑10年，併科罰金50萬元。又關於罰金易服勞役期間之規定，修正前刑法第42條第3項規定最長為6個月，修正後刑法第42條第5項則提高為1年，但依修正後刑法第42條第3項規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，則上開諭知之罰金50萬元以每日3千元折算1日計算，顯較修正前規定之6個月較為有利，此已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之裁判時法律即新法計算易服勞役之標準，並諭知罰金如易服勞役，以3千元折算1日。又宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權，刑法第37條第1項定有明文，就被告乙○○所犯前揭殺人罪部分，自應併予宣告褫奪公權終身。檢察官雖認被告乙○○罪行重大，應處以極刑，惟被告乙○○並無前科犯行，已如前述，是其所犯罪行雖情節重大，仍認以本院前開所量之刑為宜，附此敘明。並宣告應執行無期徒刑，褫奪公權終身；併科罰金50萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日。
五、扣案如附表一編號三之制式手槍1把（含彈匣1個）、附表一所示編號一、二、四之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各1把（分別含彈匣1個、3個、1個）及附表二所示編號一之制式子彈3顆（此制式子彈經扣案10顆，惟其中7顆於鑑驗時經試射而滅失子彈性質，現僅存3顆），均具有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。而附表一編號五之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把，亦具殺傷力而屬違禁物，且係被告乙○○寄藏並持以殺人所用之物，雖未經扣案，惟既無積極證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至於附表二編號二之土造子彈14顆（經鑑驗試射結果，其中5顆具有殺傷力）、附表二編號三之土造子彈18顆（經鑑驗試射結果，其中15顆具有殺傷力）及遭被告乙○○擊發完畢之如附表二編號四所示之制式子彈彈殼3顆、彈頭1個等物，或不具殺傷力，或原雖具殺傷力，既均已射擊完畢而失其子彈之性質，無庸再予宣告沒收。另被告乙○○於住處為警查扣之鑰匙一支（第10108號偵查Ａ卷第14頁），係原審同案被告林修文住處大門之複製鑰匙，由林修文交由被告乙○○使用，目的係讓被告乙○○可自由出入林修文上開住處一節，已據被告乙○○ 陳明 在卷（第10108號偵查Ａ卷第17頁），該鑰匙既非被告乙○○、林修文寄藏如附表一、二槍枝、子彈等供犯罪所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承寄藏槍、彈及持有愷他命之事實，惟否認販賣愷他命犯行，辯稱：愷他命是自己要施用云云。經查：
（一）寄藏槍枝、子彈部分
１、被告乙○○受綽號「阿三」之人之委託而代為藏放如附表一編號一至五之槍枝及附表二編號一至四之子彈，復先後於事實欄二、三之時、地，將槍、彈委請被告甲○○寄藏之事實，已見前述。被告乙○○於警詢及偵查中證稱：「槍彈放在包包內，我有告知他（甲○○）這是槍，請他幫我收一下」等語（第10108號偵查Ａ卷第253頁）。參諸被告甲○○於警詢及偵查中先後自承：「我與乙○○等一同前往永和錢櫃唱歌，返回租屋處後，一同到我房間內繼續飲酒，約過了10幾分鐘，乙○○把他寄放在我這邊的槍枝取走，他就說他要回家，然後就下樓離去，後來我有跟著下樓，就發生我上述所講的事情」、「乙○○大約於案發前1星期將槍枝寄放在我租屋處」、「當時乙○○是跟背包一起交給我藏放」、「我將槍放於櫃子抽屜內」、「乙○○是於案發前攜帶槍枝前來我住處存放，當時我人在家裡睡覺，他身上背1個背包，隨即由背包裡面拿出槍枝放置於衣櫃抽屜內，當時我看見共有5把手槍直接放在抽屜內，且沒有用任何東西掩蓋」、「我曾經有取出把玩幾次，該5把手槍，其中有3把是黑色大型手槍、1把黑色小型手槍、另外1把握柄處是木頭握柄，顏色我忘記了」、「乙○○要使用手槍都是自己前往我租屋處拿取。該5把手槍於案發後過2、3日乙○○即前來取走」；「警詢陳述實在，我有看過才簽名」、「槍彈放在背包內，我自袋外摸一摸知道是槍」、「 張男 於94年5月5日前1星期拿來寄放」、「94年5月5日凌晨唱KTV回市至我家喝一點酒之後就拿走了」、「（卷附照片）黑色包包，就是放槍枝的包包」等語（第10108號偵查Ａ卷第81頁、第82頁、Ｂ卷第15-17頁、Ａ卷第246-247頁）。本件被告乙○○與甲○○2人，就甲○○知悉被告乙○○所寄放之袋子內為槍枝、子彈之陳述，互核相符，足徵被告甲○○確有於前揭時地，先後二次受被告乙○○之委託，寄藏槍枝、子彈於其租屋處無訛。被告甲○○於原審及本院上訴審時翻異前詞，否認知悉被告乙○○所寄藏者係槍枝、子彈云云，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。
２、又被告乙○○所持有如附表一編號一至五之手槍、附表二編號一至四之子彈，經鑑定結果，5把手槍均具有殺傷力，附表二編號一、四之制式子彈、編號二土造子彈中之5顆、編號三土造子彈中之15顆亦具有殺傷力，已詳如前述，被告甲○○先後2度受託寄藏槍、彈之犯行，洵堪認定。
（二）販賣第3級毒品愷他命部分
１、被告甲○○於94年6月7日上午9時許，在臺北縣中和市○○路○○○號2樓203室租屋處，為警查獲內裝白色粉末之透明塑膠瓶19瓶，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出Ketamine及Acetaminophen成份（實秤毛重34.092公克），而愷他命（Ketamine）屬「管制藥品管理條例」第3級管制藥品或「毒品危害防制條例」第3級毒品，有該局94年7月29日管檢字第0940006238號檢驗成績書1紙在卷可稽（見第10108號偵查Ｂ卷第128頁）。
２、被告甲○○係於94年6月3日，在桃園「48街PUB」內，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿呆」之成年男子，以每瓶1千元之價格，販入扣案之愷他命（Ketamine）19瓶，而於上開時、地為警查獲等情，業據被告甲○○先後於警詢及偵查中供承明確（第10108號偵查Ａ卷第80頁、第86頁、第246頁）。
其於警詢及偵查中並供稱：「Ｋ他命等毒品本來是要賣給別人，賺點錢回南部花用，後來還沒賣出，就打算自己使用」、「我原要用以價格1100元之價差轉賣出去，但尚未賣出，就已經為警查獲」；「Ｋ他命原本打算要賣，想想算了。原本想賣1瓶1100元」、「最近也是沒有車資所以才想賣毒賺車資回家」等語（見第10108號偵查Ａ卷第80頁、第86頁、第246頁），足見被告甲○○販入扣案之第3級毒品愷他命之目的，即在於出售給他人。
３、按所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只要以營利為目的而將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院25年非字第123號判例、67年臺上字第2500號判例、93年度臺上字第110號判決意旨參照）。被告甲○○販入扣案愷他命之目的，既係在於出售給他人，縱未行出售即被警察查獲，對於販賣之行為亦不生影響。近來因毒品氾濫毒害人民甚深，政府為杜絕毒品氾濫，乃再三宣導教民眾遠離毒品，其販賣毒品者應受重罰，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及取締，應為民眾所熟悉。被告甲○○係智慮成熟之成年人，對此自應知悉，如非有利可圖，被告甲○○豈有甘冒受重罪處罰之危險，一次購買遠超過一般施用毒品者短期施用毒品之數量之理。被告甲○○既於販入上開扣案之愷他命時，即欲將之販賣予不特定人，則其於向綽號「阿呆」之人販入本件愷他命之時，即具有營利之意圖無訛，被告甲○○販賣第三級毒品犯行洵堪認定。
４、被告甲○○雖於原審及本院審理時辯稱該等愷他命係購入供自己施用云云。然其於前揭時地為警查獲後，經警採其尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，就安非他命類、鴉片類、MDMA類、大麻類、Ketamine等毒品均呈陰性反應，有該公司94年6月26日報告編號CH/2005/60362號濫用藥物尿液檢驗報告3紙附卷可憑（第10108號偵查Ｂ卷第129-131頁），其於偵查中復陳稱並無施用毒品等語（第10108號Ａ卷第246頁），其既無施用毒品之習性，竟購入19瓶愷他命，所為何來？再參以上開扣得之愷他命多達19瓶，而愷他命係粉末狀之易受潮之物，此為本院所知之事實，被告豈有甘冒受潮之風險大量購入後僅供自己施用之理，顯然與常理不符。是被告辯稱扣案愷他命係供自己施用云云，顯不足採信。
（三）綜上所述，被告甲○○未經許可，寄藏具殺傷力之制式、改造手槍、子彈及販賣第3級毒品愷他命之犯罪，事證明確，應依法論科。
二、查被告甲○○未經許可，寄藏具殺傷力之制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨僅認被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上3400號判例同此認定。是被告甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，亦為起訴效力所及。又被告甲○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪，雖未經起訴，與起訴之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分間，有想像競合犯之裁判上一罪，依審判不可分之理，自為起訴效力所及，本院自應予審酌，又「寄藏」、「持有」係規定於同一法條，亦無庸變更起訴法條。被告甲○○同時未經許可寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○先後2次未經許可寄藏手槍犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，爰依修正前刑法第56條連續犯規定，以一罪論，並依法加重其刑。又查愷他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第3級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。本件起訴書雖載明被告甲○○係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪，惟其於起訴之犯罪事實欄中業已記載被告甲○○所犯係販賣第3級毒品甚明，且檢察官於原審審理時已當庭將起訴法條更正為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪（原審卷一第145頁、原審卷二第14頁），本院自得予以審理，毋庸再變更起訴法條。被告甲○○所犯連續未經許可寄藏手槍罪與販賣第3級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告甲○○行為後刑法關於罰金易服勞役期間已有修正，經比較新舊法適用，應以新法對於被告較為有利，原審未及比較適用，尚有未洽；⑵包裝愷他命之塑膠瓶19個，原判決未併諭知沒收，亦有未合。被告甲○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、本院審酌被告甲○○受被告乙○○之託，先後2次寄藏具殺傷力之制式手槍、改造手槍及子彈，且受託寄藏具殺傷力之槍、彈數量不少，對社會治安及他人生命身體所生之危害甚鉅，犯後復否認犯行，念其僅係單純受託寄藏，期間非長，亦未持以傷害他人；而毒品愷他命危害人體匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且造成嚴重社會問題，被告甲○○正值青年，不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，而起意販賣毒品予不特定人，如經販出，不僅對他人生命、身體健康造成危害，且助長毒品濫用情形，亦將危害社會治安，所扣得愷他命數量非少，被告甲○○犯後飾詞否認，惟念及其尚未販出該等愷他命毒品即被查獲，尚未造成實際危害，其並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表一件附卷可稽等一切情狀，就連續未經許可寄藏手槍部分，量處有期徒刑8年，併科罰金30萬元，就販賣第3級毒品罪部分，量處有期徒刑5年2月。又關於罰金易服勞役期間之規定，修正前刑法第42條第3項規定最長為6個月，修正後刑法第42條第5項則提高為1年，但依修正後刑法第42條第3項規定「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，則上開諭知之罰金30萬元以3千元折算1日，顯較修正前規定之6個月為有利，此已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之裁判時法即新法計算易服勞役標準，並諭知罰金如易服勞役，以3千元折算1日。另被告甲○○行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分已有修正，修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，參照被告甲○○上開宣告刑有期徒刑部分分別為5年2月及8年，經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，依一般原則適用裁判時法律，定其應執行之刑為有期徒刑12年，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日。
五、沒收部分
（一）扣案如附表一編號三之制式手槍1把（含彈匣1個）、附表一所示編號一、二、四之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各1把（分別含彈匣1個、3個、1個）及附表二所示編號一之制式子彈3顆（此制式子彈經扣案10顆，惟其中7顆於鑑驗時經試射而滅失子彈性質，現僅存3顆），均具有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。而附表一編號五之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把，亦具殺傷力而屬違禁物，雖未經扣案，惟既無積極證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至於附表二編號二之土造子彈14顆（經鑑驗試射結果，其中5顆具有殺傷力）、附表二編號三之土造子彈18顆（經鑑驗試射結果，其中15顆具有殺傷力）及遭被告乙○○擊發完畢之如附表二編號四所示之制式子彈彈殼3顆、彈頭1個等物，或不具殺傷力，或原雖具殺傷力，既均已射擊完畢而失其子彈之性質，無庸再予宣告沒收。
（二）扣案之愷他命19瓶（實秤毛重34.092公克），其中之愷他命係第3級毒品，屬違禁物，與盛裝愷他命之塑膠瓶19個無法析離，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗耗損之愷他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收之必要，併予敘明。另扣案之一粒眠15顆、分裝袋1包雖係被告甲○○所有，惟一粒眠非被告甲○○持以販賣之毒品，分裝袋亦與被告犯行無涉，難認係供本件犯罪或預備供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第3項，修正前刑法第56條，刑法第2條第1項、第11條前段、第271條第1項、第55條、第37條第1項、第42條第3項前段、第51條第4款、第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國96年12月5日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────┬───────┬───────┐│編號│槍枝管制編號│槍枝名稱│查獲地點│鑑定結果│├──┼──────┼─────────────┼───────┼───────┤│一│0000000000│仿COLT廠半自動手槍製造之金│在臺北縣中和市│具殺傷力││││屬玩具手槍換裝土造金屬槍管│自治街民享游泳│││││改造而成之改造手槍1把（含│池之地下停車場│││││彈匣1個）。│查獲││├──┼──────┼─────────────┼───────┼───────┤│二│0000000000│仿BERETTA廠84型半自動手槍│同編號一│具殺傷力││││製造之金屬玩具手槍換裝土造││││││金屬槍管改造而成之改造手槍││││││1把（含彈匣3個）。│││├──┼──────┼─────────────┼───────┼───────┤│三│0000000000│捷克CZ75型口徑9MM（9×19│在臺北縣中和市│具殺傷力││││MM）之制式半自動手槍1把（│圓通路109巷1弄│││││含彈匣1個；槍號070009號）│4號1樓林修文住││││││處查獲││││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼───────┤│四│0000000000│仿BERETTA廠半自動手槍製造│同編號三│具殺傷力││││之金屬玩具手槍槍身組合土造││││││金屬滑套及土造金屬槍管改造││││││而成之改造手槍1把（含彈匣││││││1個）│││├──┼──────┼─────────────┼───────┼───────┤│五│無│可發射子彈具有殺傷力之改造│未查獲│具殺傷力││││手槍1把│││└──┴──────┴─────────────┴───────┴───────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───────────┐│編號│子彈種類│鑑驗試射結果│├──┼────────────────┼───────────┤│一│口徑9mm（9×19mm）制式子彈10顆（│具有殺傷力│││第1次鑑驗試射5顆，第2次鑑驗試射2││││顆，現存3顆）││││││├──┼────────────────┼───────────┤│二│土造子彈14顆（具直徑約8mm之金屬│第1次鑑驗試射5顆中，2│││彈頭）（第1次鑑驗試射5顆，第2次│顆具殺傷力，3顆不具殺│││鑑驗試射1顆，第3次鑑驗試射8顆，│傷力。第2次鑑驗試射1顆│││已全部試射完畢）│具殺傷力。第3次鑑驗試││││射8顆中，2顆具殺傷力，││││6顆不具殺傷力。│├──┼────────────────┼───────────┤│三│土造子彈18顆（具直徑約7mm之金屬│第1次鑑驗試射6顆中，4│││彈頭）（第1次鑑驗試射6顆，第3次│顆具殺傷力，2顆不具殺│││鑑驗試12顆，已全部試射完畢）│傷力。第3次鑑驗試12顆││││中，11顆具殺傷力，1顆││││不具殺傷力。│├──┼────────────────┼───────────┤│四│口徑9mm（9×19mm）制式子彈3顆（││││均經乙○○擊發完畢，僅扣得口徑││││9mm（9×19mm）制式彈殼3顆《2顆││││彈底標記「P-ARH9MMLUGER」、1││││壹顆彈底標記「9302》及彈頭1個）││││││└──┴────────────────┴───────────┘