裁判字號：臺灣新竹地方法院102年勞訴字第15號民事判決
裁判日期：民國103年10月17日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決102年度勞訴字第15號原告 劉文湘 訴訟代理人 邱政男 被告台灣小肥羊餐飲事業有限公司兼法定代理人 洪克良 上二人共同訴訟代理人 謝進益 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年9月18日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第6款定有明文。本件原告聲請調解時，原係請求被告台灣小肥羊餐飲事業有限公司、丙○○連帶給付原告新臺幣（下同）463,
781元。嗣因調解不成立視為起訴後，原告迭以書狀變更其聲明，最後於民國102年8月12日言詞辯論期日確定其聲明為：⑴確認兩造間僱傭關係存在；⑵被告應連帶給付原告654,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即101年9月20日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告第2項聲明之變更，係屬單純擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許；復經原告撤回被告丙○○部分，丙○○經本院通知後未於10日提出異議，自應認其同意撤回；至所為追加確認之訴部分，與原起訴之請求基礎事實同一，又兩造間已就僱傭關係是否已終止為爭執，而該法律關係之存否，足以影響本訴訟之裁判，而必須先行解決，是原告追加提起確認之訴，合於前開規定意旨，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於100年10月間透過人力網站得知被告公司竹科店正徵
募「櫃檯出納」之資訊，因而前往應徵並於同年11月1日任職，約定每月薪資為新臺幣（下同）25,000元（含全勤獎金2,000元），但應先接受2週外場服務訓練實習，之後即調回出納之全為B時段（即13時至22時）工作。惟在原告為期
2週之外場服務訓練結束前，店長告知將有訴外人即另名員工 蔡佩樺 與原告競職出納工作，原告再從中擇一，嗣被告未將原告調回當初應徵之櫃檯出納職務，仍指派搬運重物、進出濕滑廚房端熱食、收拾、清洗碗盤、打掃廁所及拖地等外場工作，因原告當時已有身孕，行動無法如18歲以下建教生般快速靈活，屢受同僚奚落、排擠，甚至惡言相向，而原告竹科店店長不僅未主動協調排解，還放任此不利於孕婦的工作環境長期存在，更在12月份班表中安排原告自15日至23日連續上班9日，企圖迫使原告自行離職，以規避將來可能需支付原告產假期間之薪資。嗣原告於100年12月18日無預警要求原告在同年月31日自行離職，並於翌日威脅原告若不自行離職即不發給12月份薪資，並提出人事異動申請單要求原告填寫，原告因而依勞動基準法（下稱勞基法）第51條規定，請求改調較為輕易之工作，但遭原告拒絕。原告乃於100年12月22日向新竹市政府勞工處提出申訴，被告便於翌日告知原告明日起毋須再上班，逕將原告予以資遣。
㈡原告於100年12月24日以名間郵局第52號存證信函通知被告
非其自願離職，又於101年1月18日經新竹市政府勞資爭議調解委員會調解不成立，被告執意將資遣費匯入原告薪資帳戶，而不恢復兩造間僱傭關係。被告上開行為不僅與勞基法規定不合，且因違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第1項及第36條規定，遭新竹市政府以101年5月28日府勞動字第0000000000號裁處書罰鍰100,000元（本院卷二第7頁），經被告提起訴願後，行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖以勞訴字第0000000000號訴願決定書撤銷原處分（卷二第8頁至第12頁），惟新竹市政府另以102年1月2日以府勞動字第0000000000號裁處書，以性平法規定，對被告處罰11萬元（卷二第13頁），再經被告提起訴願，勞委會以勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回被告之訴願（本院卷二第14頁至第18頁），是被告之前揭行為，違反性平法第11條第1項及第36條之規定，應屬明確。
㈢被告因有違反性平法之行為，是其終止兩造間僱傭契約並資
遣被告之作為，即屬無效，為此原告有訴請確認僱傭關係存在之必要。又因被告有違反性平法第11條第1項之行為，致原告受有損害：⑴自100年12月23日起至102年5月23日止，共計17個月之薪資425,000元；⑵101年之年終獎金（1個月薪資）25,000元；⑶101年之三節（過年、端午節、中秋節）禮金各1,000元，共3,000元；⑷102年之端午節禮金1,000元；⑸生日禮卷500元；爰依性平法第26條之規定，請求被告賠償合計454,500元損害。另性平法第29條規定，受僱者所受非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，是原告得請求被告給付200,000元之精神慰撫金。同時依民法第188條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任。
㈣對於被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱依原告所簽立之試用同意書，其有權不予正式任
用或通知原告自動離職等語，惟原告否認該試用同意書之效力，蓋無論勞工為工讀或正職人員，皆係正式人員，受勞基法保障，而勞基法施行細則於86年6月12日修正前，第6條第3項原有「試用期間不得超過40日」之規定，惟在修正後已刪除，故所謂3個月試用期，依法無據；且被告係在原告就職4日後始要求簽立試用同意書，否則將去職，原告被迫只能在100年11月4日簽署，實非原告之真意。據此，系爭試用同意書應非合法有效，被告依其內容而為抗辯，尚屬無據。
⒉再者，原告在知悉被告片面終止兩造間之僱傭契約後，旋
於101年1月18日進行勞資爭議調解，要求回復工作，是原告並無與被告終止勞動契約之意思。又依勞基法第11條第5款規定，雇主單方為終止勞動契約時，若符合法定要件，本不待受僱人承諾，即發生終止之效力，該意思表示係形成權之行使而非合意終止契約之「要約」，是受僱人表明接受雇主終止契約，亦不能認契約係因雙方合意而終止，況簽立或領取資遣費均係勞動契約終止後應處理之後續相關問題，更不能遽以受僱人有此行為而認受僱人有合意終止之意思。是本件原告雖已領取資遣費，仍不得據而認定兩造間已經合意終止契約，除此之外，被告亦未舉證證明兩造確有終止契約之合意，故被告辯稱僱傭契約業經雙方合意於100年12月23日終止乙節，實不可採。
⒊又依勞基法第9條及勞基法施行細則第6條之規定，因原
告所從事之出納工作具有繼續性質，故兩造間之勞動契約為不定期契約，且未有合意終止情事，業如前述，故原告請求確認僱傭關係存在，為有理由，並得依僱傭契約法律關係請求給付薪資。
⒋按法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工
作平等會所為之調查報告、評議或處分，為性平法第35條所明定，而被告對原告有違反性平法第11條第1項及第36條規定之行為，已遭新竹市政府以102年1月2日府勞動字第0000000000號裁處書罰款110,000元（本院卷二第7頁），且為勞委會以勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回被告之訴願在案。故被告因原告懷孕而有差別待遇，進而違法資遣原告之事實，應可認定。
⒌再按受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就
差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，性平法第31條定有明文。被告對原告有差別待遇之事實已經性別工作平等會所認定，而被告雖以證人丙○○及乙○○之證詞為辯，惟丙○○係被告公司竹科店之店長，乙○○則為被告甲○○之妹妹，且擔任被告公司之人事課長，是其證言恐有偏頗，難以信實；此外復無其他舉證，故被告抗辯係因原告無法融入團體、工作效率不彰而資遣，非因性別因素云云，顯不足採。
㈤並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告654,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起
（即101年9月20日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠本件試用契約業已終止，並經被告給付資遣費及非自願離職證明，原告不得主張僱傭契約存在，並請求給付薪資。
⒈兩造間之僱傭契約業經雙方合意於100年12月23日終止：
⑴據被告公司店長丙○○於102年7月8日當庭證稱：「
他（即原告）與同事相處有很大的問題」、「客人為10人我們會問是要擠圓桌或併桌、開兩桌…我有跟他說2次到3次這個問題，他還是一樣沒有做到」、「同事請他幫忙的時候，…他就跟同事說你不會自己拿」、「有次他幫客人結帳的時候有疏漏，…後來我才想辦法請客人回來結帳」等語，可證原告有無法融入團體、工作效率不彰導致進度落後等適應不良之情事，且經證人丙○○居中輔導後仍未見改善，被告基於遴選適任員工之合理營運考量，始於原告試用期間屆滿前之100年12月18日，通知原告將於當年12月31日終止兩造勞動試用契約。原告心有不甘，竟以不實指控向媒體投訴，被告公司為避免兩造再生爭執，乃於採訪當日（即100年12月23日）要求原告離職。原告隨即於翌日（24日）寄發存證信函，要求被告妥善處理資遣後續事宜及支付資遣費，此後原告亦不再到被告公司上班，而被告先101年1月
5日將資遣費1,815元與100年12月薪資共計18,680元匯入原告提供之帳戶中，又於101年2月17日匯予原告包括資遣費計算差額25元、加班費178元等薪資爭議款項共計6,002元，原告並已收受該筆款項。
⑵準此，參諸實務判決意旨，本件原告透過寄發存證信函
、簽署資遣同意書、離職同意書及領取非自願離職證明書、資遣費等方式，同意以資遣方式終止勞動契約，雙方就該終止勞動試用契約之方式，意思表示趨於一致，勞動試用契約即因雙方合意而於100年12月23日終止，原告不得再向被告主張僱傭契約存在及給付薪資，自屬當然。
⒉縱認本件勞動試用契約非經雙方合意終止，亦分別經原告或被告以單方意思表示終止：
⑴資遣費之請求係以契約關係業已終止為要件，故請求資
遣費應屬終止契約之意思表示，為上開臺灣高等法院民事判決所揭。原告於100年12月24日寄發予被告之存證信函，已表明請領資遣費及辦理非自願離職之意思，是原告已有終止勞動試用契約之意思，勞工試用契約自因原告終止而消滅。
⑵系爭試用同意書，經被告認原告有不適任之情事而終止，無須具備勞基法所規定之法定終止事由：
①按「我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文
規範，…基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效」，臺灣高等法院96年度勞上字第81號判決意旨可資參照。是勞雇雙方若有試用期間之合意，該試用期間之約定即屬合法有效，勞雇雙方均受拘束。
②次按「在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使
所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權」、「本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約」，有臺灣高等法院94年度勞上字第17號判決及同院90年度勞上字第17號判決意旨足參。是試用期間係屬正式勞動契約之試驗階段，倘雇主認為試用勞工有不適任之情事，原則上得隨時終止契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。
③查兩造於100年11月4日為試用3個月之合意，並簽
署試用同意書，則依前開臺灣高等法院判決意旨，系爭試用同意書應認為合法有效，原告即應受該試用契約之拘束；惟兩當亦得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，故本件僱傭契約業經被告公司於100年12月18日終止，原告向被告公司主張僱傭契約存在及薪資，即無理由。
⒊退步言之，縱認兩造僱傭關係未經終止，惟依臺灣高等法
院92年度勞上字第20號判決意旨，試用契約係屬定期性契約，員工於試用期滿後，若雇主未加以續聘，雙方之僱傭關係即消滅。查兩造合意簽訂3個月之系爭試用同意書，即屬定期契約，被告於原告約定期滿後未予續聘，即為消滅，故兩造間之僱傭關係至遲在試用3個月期滿時，即10
1年2月4日已消滅。反觀原告就試用契約之效力，一方面認定契約有效而請求給付薪資，卻又提出契約違反法定方式及公序良俗而無效，二主張顯屬矛盾。
⒋從而，無論係認定因雙方合意、或因原告片面寄發存證信
函、或被告認原告有不適任之情事、又或因3個月試用期滿，均可認本件僱傭契約業已終止，原告自不得主張僱傭契約存在，並請求給付薪資。
㈡本件被告無違反性平法之情事，亦無民法上侵權行為，自不負任何損害賠償責任。
⒈本件勞委會訴願決定之裁罰原因，係因被告未能提供性別
平等友善環境，與本件被告公司對原告有無性別或性傾向之差別待遇，致違反性平法一事並無關聯。
⒉原告指稱被告故意指派粗重工作、利用其餘員工排擠及不
利於孕婦之工作內容等方式，逼迫已懷孕之原告離職，有違法性平法情事等云云，並非事實：
⑴原告就其指控未能予以證明，均不可採。且被告公司於
104人力銀行之應徵工作內容已載明櫃台出納之工作內容包含迎客及待客服務、點餐及訂位作業、客怨處理、清潔作業等，絕非僅有櫃台接待，原告應徵時即清楚知悉。詎原告竟稱被告要求渠從事上菜服務、端盤子、收
拾、洗碗、沖洗廁所、拖地等工作內容，違反雙方勞動契約，與事實不符。
⑵原告指述「未依約排B時段班（13:00-22:00）」及「
連續工作9天」等語，亦有誤導之嫌，蓋被告對於新進人員，並無一到職就安排B時段班之慣例；而被告公司休假係以員工自由選假之方式排定，故連續工作9天係原告自行選定休假日之結果，實非被告公司所得控制。
原告刻意扭曲事實，企圖製造相對人歧視孕婦之形象，殊無足採。
⑶又原告應徵時非但未表明已懷有身孕，渠到職後，數名
同仁詢問，原告均一概否認，遲至原告於100年11月16日以妊娠嘔吐為由申請病假時，被告公司人員才確知原告懷孕事實。嗣後店長曾於100年11月18日主動向原告表示日後應盡量避免搬重物，並詢問原告是否能承受勞動力較重之外場工作，原告表示與其夫討論過後，認為可以接受目前之工作內容，足徵被告並無逼迫原告離職之情。
⑷實則，原告於試用期間無法融入團體、工作效率不彰導
致進度落後，經店長居中輔導後仍未見改善，且訴外人蔡佩樺表現確實優於原告，此參店長丙○○於102年7月8日在本院之證詞即知，被告乃於100年12月18日依試用同意書之約定終止勞動契約，要無任何違法可言，原告當不得請求損害賠償。
⒊原告主張受有精神上損害，因而請求賠償，亦有不實：
⑴原告以勞工身分企圖營造受僱主迫害之假象，指稱被告
利用員工排擠、壓榨勞工與安排連續工作等不實事項，均非事實，已如上述。且被告依照契約擇優錄取，屬雇主於營運之合理考量，是否能據此稱有精神上之痛苦，不無可議。
⑵原告迄未說明何等人格權受侵害及受有何種精神上損害，被告自無給付慰撫金之理。
⑶退步言之，原告僅工作2個月餘即請求月薪10倍之200,
000元慰撫金，顯為漫天要價，背離案情，實不足採。㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院之判斷：㈠原告自100年11月1日起任職在被告公司，於同年月4日簽
立「試用同意書」；嗣於同年12月18日被告公司通知原告自同年月31日終止兩造間勞動契約，復於同年月23日要求原告提前自當日離職為兩造所不爭執；又原告於100年12月24日寄發存證信函予被告公司，存證信函內容為「…店長丙○○在11月23日（應係12月23日之誤載）下午要我現在就離職，並未讓我處理離職手續…要我不用再來上班資遣我，但未給付我資遣費及非自願離單…本人從11月23日（應係12月23日之誤載）後，未再上班是因為店長資遣我，同事客人記者作證，並非本人曠職或自行離職，請貴公司於11月28日（應係12月28日之誤載）前妥處後續事宜，支付資遣費及非自願離職單…」等語，有存證信函在卷可參（見本院卷一第145頁）；再者被告於101年1月5日將資遣費1,815元與100年12月薪資共計18,680元匯入原告提供之帳戶中，又於101年
2月17日匯予原告包括資遣費計算差額25元、加班費178元等薪資爭議款項共計6,002元，原告並已收受該筆款項一節，有給付證明、存款憑條、品項明細、薪資具領清冊、薪資轉帳明細表在卷可按（見本院卷一第146頁至第148頁、卷二第52頁至第53頁）。又新竹市政府以被告違反勞動基準法第22條第2項（工資給付應公平合理）、第24條（延長工時工資計算）、第30條第1項（工作時數），於101年5月22日以府勞動字第0000000000號函為處分。另新竹市政府101年5月28日府勞動字第0000000000號函：被告違反性別工作平等法第11條第1項（因懷孕終止勞動契約）、第36條（雇主不得因受雇者提出本法申訴，而予以解雇、調職或其他不利之處分）；另被告就違反性平法第7條（對求職者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇）、第8條（雇主為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動，不得因性別或性傾向而有差別待遇）部分不成立。經行政院勞委會於101年12月7日以勞訴字第0000000000號訴願決定書將原處分（新竹市政府101年5月28日府勞動字第0000000000號處分）撤銷，原處分機關應另為適法之處分。新竹市政府復於102年1月2日以府勞動字第0000000000號函認：被告公司違反性平法第11條第
1項、第36條規定，科處罰鍰110,000元。又行政院勞工委員會訴願委員會於102年6月13日以勞訴字第0000000000號決定書駁回被告公司之訴願，認被告公司有違反性平法第11條第1項、第36條之情，新竹市政府所為前開處分於法並無不合。目前由被告公司提起行政訴訟，並由本院行政法庭於
103年6月27日以103年度簡更字第1號判決「訴願決定及原處分中關於依據性平法第38條之1規定處原告罰鍰100,00
0元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回」，並於103年7月28日確定等情，亦據本院依職權調閱行政訴訟卷宗核閱相符，均堪認為真實。
㈡原告主張系爭試用同意書非於自由意識下所為，應為無效，
且被告違反性平法第11條第1項、第36條規定，請求確認僱傭關係、損害賠償等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭執點厥為：⒈系爭試用同意書是否有效？⒉被告有無違反性平法第11條第1項規定，因原告懷孕而對原告為差別對遇，進而資遣之情？⒊被告終止僱佣契約是否合法？僱佣契約何時終止？⒋原告請求確認僱傭關係存在，並依據性平法第26條規定請求被告公司給付⑴自100年12月23日起至102年5月23日止，共計17個月之薪資425,000元；⑵10
1年之年終獎金（1個月薪資）25,000元；⑶101年之三節（過年、端午節、中秋節）禮金各1,000元，共3,000元；⑷102年之端午節禮金1,000元；⑸生日禮卷500元，請求被告賠償合計454,500元損害，有無理由？原告依據性平法第29條規定，請求被告給付精神慰撫金200,000元，有無理由？分別論述如下：
㈢系爭試用同意書有效：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按試用之目的，在於評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定，我國現行勞基法就試用期間或試用契約並未設有明文予以規範，然該法規定之僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，因此，事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，以保障企業之利益，而勞工亦得於試用期間內，評估該企業之環境待遇、個人在企業內之發展空間及前途等，以決定是否繼續受僱於該企業，是試用期間之約定自有其合理性，應承認其效力。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條本文所明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例意旨可參。經查，原告自承於100年11月4日簽立試用同意書一情，雖主張：因已拒絕其他工作，是在非自由意識下被迫簽立試用同意書云云，惟證人即被告公司店長丙○○於本院結證稱：新進員工都要填寫試用同意書，通常是在員工進來的時間填寫，不一定是在第1天，也可能是先拿給他，他比較晚拿回來，時間點我不確定，在面試時會講有試用3個月的事，到職第1天正常程序也會講等語（見本院卷二第39頁至第39頁背面），而原告就其主張係在非自由意識下被迫簽立試用同意書一節，均未提出證據以實其說，足認兩造係有試用期間之約定，原告為新進員工，被告希冀藉由評價試用期之職務適格性及能力，再決定是否繼續長期僱用，作為考量締結正式勞動契約與否之依據，並不違反常情，是系爭勞動契約雖附有試用期間條款，該3個月試用期間約定有其合理性，應承認其效力。
㈣被告無違反性平法第11條第1項規定，即未有因原告懷孕解僱原告之情：
⒈原告到職後所簽立試用同意書明載「倘乙方（即原告）於
試用期間內未遵守甲方（即被告）之工作規章，甲方得視乙方之情節輕重，通知乙方自動離職、逕行解僱或其它處分，絕無異議」等語此有試用同意書在卷可按（見本院卷一第53頁），顯見兩造約定有3個月之試用期間，若原告於試用期間內，有違反被告工作規章時，被告非不得終止雙方僱佣關係。據此，被告究係因為原告違反被告工作規章抑或因性別差別待遇，而於試用期間內解僱已懷有身孕原告，本院認定如下：
⒉原告主張：當時應徵是出納的工作，但被告一直排外場工
作，且因懷孕動作較慢，常遭被告員工指責，店長又一直沒主動協調，分明歧視孕婦，想藉外場沈重工作量與其他員工排擠讓原告自行離職云云。然查：雖被告無法提出原告於任職期間之考核等紀錄，惟證人即被告店長丙○○於本院審理時結證稱：工作上被告是我下屬，他與同事相處有很大的問題，工作效率也不彰，跟不上其他同事的速度，我們在櫃台會接聽客人的訂位電話，舉例來說我們有大、小圓桌、4人、6人方桌，所以當客人的訂位人數我們要依照人數做調整，那大圓桌一般坐8到9人，如果客人為10人我們會問是要擠圓桌或是併桌、開2桌，但是我有跟原告說2到3次這個問題，他還是一樣都沒有做到，因為我們如果沒有先向客人說明，客人到現場有可能沒有位置，因為她沒有跟客人說明，所以我們一定要跟客人做說明，因為我們位置可能會不夠，如果訂位客人不願意併桌或是擠1桌，會造成客人很多抱怨。同事請原告幫忙的時候，她就跟同事說你不會自己拿。還有擺餐具的時候，她不願意接受同事的指導，要依照她自己的意思做。有一次副店長有幫她做班表的更動，她就在所有的同事面前大喊說你有什麼權利變動我班表。我們是餐飲服務業，工作沒有所謂輕鬆工作，所以我們的出納不是只有做櫃台工作還有外場的接待，包含幫客人點菜、上菜，收、設桌、整理餐具，只有在需要的時候才會做一些報表業務，這些當初原告來面試時副店長都有告知她。有次她幫客人結帳的時候有疏漏，當時有2桌，有1桌她忘了結帳，後來我才想辦法打電話請客人回來結帳，客人不開心，因為這是我們的疏失；於100年11月16日原告請假附上診斷證明書，診斷證明書上寫妊娠嘔吐，我才知道原告懷孕，我知道後基於關心有問原告懷孕多久，且就工作內容重新向她說明1次，請她再評估是否適合，她說沒有問題，後來還是決定資遣她，是因為我們的工作環境是1個團隊，尤其是外場會面對所有的客人，因此工作的氣氛是非常重要，還有工作的節奏，原告跟同事間無法好好溝通、合作，所以我們面對客人無法好好服務，造成我們工作上面很大的困擾，因此還是決定請她離開。原告到職時，被告公司並未允諾外場訓練就是2週，我們會看學習狀況作調整，餐飲業需要具備更多細心、耐心、應變能力及高EQ，我們會選擇比較適合人選擔任這樣職務，所以在100年11月初就有跟原告及另1名員工蔡佩樺溝通，並徵得2人同意，由2個人來競爭出納工作，當時2個人均無異議，蔡佩樺也是應徵出納，我於100年12月18日並沒有要求原告自行離職，不然不給付薪資，但我有依照公司正常離職程序提供表單等語（見本院卷二第35頁背面至第38頁背面）；於新竹市政府訪談時亦稱：我們是以團隊的方式工作，原告經常發生與同仁不睦的情形，導致影響團隊的工作氣氛，例如，一般進貨流程是先進先出，才不會影響食材的新鮮度，比如說我們會規定甜點是放上面的先拿，有1次同仁發現有人拿錯了，便問她，她卻用不友善的口氣說你會自已看啊！又比如設桌時，通常是左右方向排，但有同事排成前後方向，她又用不友善的口氣跟同事說，你是新來的呀！訂桌時，如果訂位人數太多，我們會先詢問客人是否要併桌或是擠一張圓桌，避免客人到場時產生客怨，但她總是無去做到，這種情況我至少跟她講了3次，但她仍然未針對這種情形做改進；外場部分，比如幫客人巡桌、加茶水等，她有去巡桌，但不是那麼積極的感覺，總是沒有做到位，在學習的過程中，我們會教的很詳細，請他們多學習，她在學習的過程中，從來不發問，所以我們以為她都懂、瞭解，但呈現出來的並不是如此，出納部分工作很雜，需要頭腦清楚去處理各種狀況，比如請款、發票等都是數字，需要細心、耐心，她的理解能力有限，處理客人訂位、客怨都需要有耐心及EQ，她的溝通協調的能力有不足的情形。在請她離職前，有想過這個問題（給予改善時間），但沒有再給她時間，是因為發現她與其他員工的相處不睦情形已經很嚴重了，同事之間在工作上已無法配合，講話時火藥都很重，彼此嗆來嗆去，已經不是1、2個員工與她之間的問題，另外就是連我與她溝通都是有問題，像剛講訂位的問題，教了好幾次，還是犯的同樣錯誤，問她懂不懂、瞭不瞭，她都沒有反應，無法判斷到底是否瞭解，她總是面無表情（見新竹市政府處分卷第41頁以下）；被告公司外場人員 蕭淑惠 於新竹市政府訪談時陳稱：不管是在人際方面、速度方面都算是低，她比較不會做人，還不知道她懷孕前有1次，我叫她快一點，我們已卡菜了，結果她用情緒化的口氣說等一下啦，我嚇一跳，後來知道她懷孕了，覺得她也不早講，我們對她動作慢，也就不會那麼要求了；在大家都很忙的時候，原告常常是杵在那邊，看著大家忙進忙出，同仁在速度上可能會提醒原告快一點，即使是收個空盤、加個湯也好，而原告卻會用情緒性的語氣回應同仁，工作場合裡不是每個同仁都能用和善的態度去面對她這樣的反應，所以難免會有爭吵發生；原告與同仁的爭吵，一開始是偶而發生，後來因為原告的態度，使得同仁除了公事之外，很少與她聊的私事，自然感情也不會很好，爭吵後來就比較常發生，即使知道她懷孕了，爭吵還是一樣發生等語（見新竹市政府處分卷第73頁至第74頁）；被告公司副店長 林美華 於新竹市政府訪談時稱：教原告不下10遍怎麼做這項工作，但她還是做不好，比如教她把客人的資料留下，講了很多次，她還是這個沒留到、那個沒留到，她這樣的情形不知道是她的個性問題，還是跟她懷孕有關，工作效率蠻差的，效率是指一般情形可以在時間內完成的事，她都做不到，有口頭跟她講，她都說好，可是都沒有改善，跟同事相處也有很大的問題。我和店長討論，原告考試沒有通過、學習能力及溝通上的問題等，很難溝通是指原告對於大家的發問講大家覺得她都沒有誠實回答，建立在很不信任的狀態上，不管我們跟她講什麼，她的學習接受程度很低，我對原告做過3次測驗（筆試、口試、實際操作），每個新進人員到職1星期後，會做筆試測驗，基本上都是背東西（菜單），那次筆試她就錯了大概一半，原告的測試結果，並不符合我們的預期，人際溝通上不僅與同事溝通不良，連主管也是無法與她溝通，每次問她，除非是有正確解答問題，不然她的回答一律是「嗯」，問她意見、想法，總是得不到回應，她無法與我們溝通，當然也是無法與客人溝通，所以我們認為她不適合我們這工作環境。有好幾次是在工作時間（有客人還在用餐的時候）與同仁快要吵起來，比如，在同1個工作區域的同仁在比較忙的情形下，請她幫忙，她回說不要，又當她請別人幫時別人當然也回她不要，很多次就是因為這樣的情形產生衝突，她與同仁之間是這樣的互動，同仁會覺得她都幫不上忙等語（見新竹市政府處分卷第66頁以下），佐以被告公司在104人力銀行之職務需求「職務名稱：櫃檯出納（竹科店）」、「職務說明：⒈迎客及接客服務、點餐及訂位作業、客怨處理。…⒋清潔作業…。」此有列印資料在卷可參（見本院卷一第51頁），足認，原告所應徵被告公司出納工作，除一般出納所做之帳務處理外，被告亦要求出納人員必須負責接客、點餐、清潔作業等，而依前開被告公司員工所述，原告在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為通常係屬可歸責之一方；且前開被告公司員工雖任職在被告公司，惟渠等與原告於工作場合相處1個月餘，若非原告確有渠等所指行為，渠等應無法在分別訊問下可為大致相符之說法，故前開被告公司員工所述應為可採。綜上，被告主張其並非因原告懷孕對之為差別待遇，予以資遣等情，顯非全然無據，被告並無違反性平法第11條第1項規定，即未有因原告懷孕解僱原告之情，堪以認定，原告所為此部分主張，無足以採。
㈤兩造業於100年12月23日合意終止僱傭契約，原告訴請確認僱傭關係存在，請求被告支付薪資本息，無理由：
⒈兩造間確有試用期3個月之約定，惟勞動基準法施行細則
修正後，試用期間已刪除，勞資雙方在不違背契約誠信原則下自由約定合理試用期間，尚非法所不許，於試用期間內或屆期時，雇主倘欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11條、第12條、第16條及第17條等相關規定辦理，此有行政院86年9月3日86臺勞資二字第035588號函可資參照；又試用期間目的本是雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定，故在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，依前開本院所為認定，足徵原告在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為通常係屬可歸責之一方，已使勞雇間信賴關係喪失，應認有勞動基準法第11條第5款規定所謂「確不能勝任工作」之事由而得終止勞動契約，則被告於10
0年12月18日預先通知原告，將自同年月31日終止兩造間勞動契約，並無權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段性原則。
⒉按「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，
而予以解僱、調職或其他不利之處分。」；「雇主違反…第36條之規定者，處10,000元以上100,000元以下罰鍰。
」，性平法第36條、第38條分別定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號、96年度台上字第1749號判決意旨參照）。是依上開見解，雇主於依據勞基法第11條各款規定片面終止契約後，不論事實上有無該等法定終止事由之存在，如雙方經協調、溝通後之結果，勞工亦透過簽署資遣同意書、離職同意書及領取非自願離職證明書、資遣費等方式，同意以資遣方式終止勞動契約，亦即雙方針對資遣費之數額達成合意，或勞工簽署離職文件，而未為任何保留，應可認為勞工已針對契約終止一節，與雇主達成合意，則該勞動契約當然發生終止之效力。
⒊本件被告於100年12月18日預告原告自同年月31日終止兩
造間勞動契約，嗣後因記者於同年月23日至被告營業處所詢問關於原告向報社申訴情事，而提前於當日終止僱傭契約等情，業據證人丙○○、乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第39頁背面、第40頁），從而被告違反性別工作平等法第36條規定提前自100年12月23日終止僱傭契約之事實，堪以認定。惟原告於翌日（即100年12月24日）旋寄發內容為「…店長丙○○在11月23日（應係12月23日之誤載）下午要我現在就離職，並未讓我處理離職手續…要我不用再來上班資遣我，但未給付我資遣費及非自願離單…本人從11月23日（應係12月23日之誤載）後，未再上班是因為店長資遣我，同事客人記者作證，並非本人曠職或自行離職，請貴公司於11月28日（應係12月28日之誤載）前妥處後續事宜，支付資遣費及非自願離職單…」等語之存證信函予被告，有存證信函在卷可參（見本院卷一第145頁），原告雖主張該存證信函係因不諳法律才會如此寫云云，然此與是否熟悉法律並無直接關連，而係在於探究原告為該存證信函之真意，其若對於被告提前終止僱傭契約認為不合法，應係要求被告儘速回去工作，而非主張資遣費、非自願離職單等，故本院認原告為該存證信函之真意，係同意被告所為終止契約之意思表示。則就被告公司於100年12月23日所提出提前從當日終止兩造間僱傭契約雖有違反性平法第36條規定之情，然因原告旋於翌日即以前揭存證信函要求被告妥處支付資遣費及非自願離職單等事宜，揆諸前開說明，兩造間業已合意於100年12月23日終止系爭勞動契約。
四、綜上所述，被告並無違反性平法第11條之情事，且兩造間業已合意自100年12月23日終止僱傭契約，系爭契約既經終止，故原告訴請確認僱傭關係存在，並依據性平法第26條、第29條、民法第184條、第188條請求被告654,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬無據，而無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據及其餘爭點，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予說明。至原告請求傳喚證人 謝文龍 ，用以證明被告公司店長丙○○在原告到職之時，就已知原告懷孕等情，然因原告確有在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為可歸責之一方，被告得終止僱傭契約，難認係因被告知悉原告懷孕而終止契約，業據本院認定如上，則應無再為傳喚證人謝文龍之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月17日
民事第二庭法官朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月17日
書記官王恬如