裁判字號：最高法院101年台上字第3906號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九○六號上訴人 楊雅惠 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第三四一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊雅惠上訴意旨略稱：㈠、本件第一審判決以上訴人有販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，而判處如其附表所示之宣告刑，並定應執行有期徒刑七年六月，至公訴人認上訴人另涉犯引誘他人施用第二級毒品罪嫌部分，因犯罪不能證明而在理由內說明不另為無罪諭知。上訴人於接獲該判決書後，不服第一審判決論處販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪刑部分，提起第二審上訴，檢察官則未上訴，故就上訴人被訴引誘他人施用第二級毒品罪嫌部分，自屬已判決確定，原審應僅能就經上訴人上訴之有罪部分審判，乃原判決理由內卻對上訴人被訴引誘他人施用第二級毒品罪嫌部分，再說明不另為無罪諭知，顯就已判決確定部分予以審判，自難認為適法。㈡、上訴人因涉犯毒品案件經台灣台北地方法院檢察署通緝在案，故原審於民國一○○年十二月十四日行準備程序時，上訴人並未到庭，原審即改訂於一○一年一月十二日審理，上訴人於該審理期日又未到庭，而原審二次送達予上訴人之前揭開庭通知書，均係留置於台北市政府警察局中山分局，再由上訴人之家人前往領取，上訴人皆未親自簽收，亦未指定送達代收人，原審未查明上訴人何以未能親自領取及是否因他案在監或經通緝，即依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待上訴人到庭陳述，逕行判決，所進行之訴訟程序顯屬違法。㈢、原判決事實欄記載上訴人於九十九年十二月二十六日上午十一時十七分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭麗華 等情，理由內並引用證人鄭麗華於偵查及第一審中之證述，為其論罪依據。但證人鄭麗華於偵查及第一審時均證陳係向上訴人購買安非他命，且安非他命與甲基安非他命乃屬不同之第二級毒品，該證人又證稱於購得毒品後，即於翌日將之丟到住處馬桶內沖掉，且無該毒品扣案，原判決卻認定上訴人販賣予鄭麗華之毒品為甲基安非他命，自有認定事實不憑證據之違誤。㈣、證人鄭麗華於偵、審中雖均證稱向上訴人購買新台幣（下同）二千元之安非他命一包，但卻又稱不知所購安非他命之重量，且在未經施用之情況下，即將該毒品丟掉，復稱因曾見其女施用，故知悉所購得之毒品為安非他命，應係臆測之詞，所述顯有瑕疵，原判決採為論罪依據，亦難認為適法。㈤、原判決事實認定上訴人於九十九年十月底某日及同年十二月二十一日分別轉讓禁藥甲基安非他命予 許益華 等情，係以證人許益華在偵查中之證述及上訴人與許益華間之行動電話通聯紀錄為其斷罪基礎。但證人許益華於第一審中已改稱上訴人雖於九十九年十月底某日曾問其要否嘗試安非他命，卻未交付該毒品，其亦未嘗試，上訴人於同年十二月二十一日則係將毒品放置桌上，其即拿取施用，但未吸到毒品，僅吸到水等語。原判決對此有利於上訴人之證據，不予採納，復未加說明，尚嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審諭知上訴人販賣第二級毒品一罪（量處有期徒刑七年二月）罪刑，及明知為禁藥而轉讓共二罪（各量處有期徒四月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人許益華於偵查或第一審中之證詞，及卷附上訴人與許益華間之行動電話通訊監察譯文，如何已足認定上訴人有於九十九年十月底某日，在台北市天母地區某處，及於同年十二月二十一日，在改制前台北縣三重市○○街五十一之五號，二次轉讓少許禁藥安非他命予許益華之犯行；證人許益華嗣於第一審中雖改稱上訴人在九十九年十月底某日曾問其要否嘗試安非他命，但未交付該毒品，其亦未嘗試，另上訴人於同年十二月二十一日則係將毒品放置桌上，其即拿取施用，但未吸到毒品，僅吸到水云云，如何之難作為有利於上訴人之證據。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈤仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、第二審法院，應就原審判決經上訴部分調查之，刑事訴訟法第三百六十六條定有明文。故如未經上訴部分與上訴部分為實質上或裁判上一罪關係者，第二審法院自得就未經上訴部分而為審判。本件第一審判決雖就上訴人被訴引誘他人施用第二級毒品罪嫌部分說明不另為無罪諭知，檢察官亦未提起第二審上訴，然公訴人既認此部分與上訴人所犯於九十九年十月底某日轉讓禁藥予許益華有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，則上訴人既已對論處罪刑之該轉讓禁藥罪部分提起上訴，其效力自及於公訴人認與該罪有裁判上一罪關係之引誘他人施用第二級毒品罪部分，原審併予審判，於法尚無不合，上訴意旨㈠所指，不無誤會。㈡、刑事訴訟法第六十二條規定：「送達文書，除本章（刑事訴訟法第一編第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」，又「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，民事訴訟法第一百三十七條第一項、第一百三十八條第一項、第二項亦定有明文。依卷內資料，上訴人係住於台北市○○區○○街○○○號四樓，原審原定於一○○年十二月十四日下午二時五十分行準備程序，於同年十一月二十九日將傳票送達於上開住所，因未獲會晤應受送達人即上訴人本人，乃將該傳票付與有辨別事理能力之同居人即其父收受，以為送達。嗣原審於同年十二月十四日下午二時五十分行準備程序時，上訴人雖未到庭，但其選任辯護人舒建中律師則已到庭，惟未表示上訴人已離去其住所，原審於調取上訴人之個人基本資料查詢結果表，查知上訴人仍設籍上址後，始定於一○一年一月十二日上午十時二十分審理，該傳票並於一○○年十二月二十一日送達於上訴人上開住所，因仍未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該傳票寄存於台北市政府警察局中山分局民權派出所，並作送達通知書二份，一份粘貼於應受送達人之住所門首，另一份則置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，且以上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述逕行判決（見原審卷第二十六頁、第二十八頁、第三十頁至第三十三頁、第四十七頁、第四十八頁、第五十頁、第五十五頁至第五十八頁所附案件審理單、送達證書、刑案報到單、個人基本資料查詢結果表、準備程序筆錄及審判筆錄）。是原審所踐行之訴訟程序於法並無不合（按上訴人係於一○一年一月十三日始另案經台灣台北地方法院檢察署以一○○年度執字第五九五○號通緝），上訴意旨㈡所指，即與卷內資料不盡相符，顯非依卷證資料執為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。依卷附筆錄所載，證人鄭麗華於偵查及第一審中均證陳向上訴人購買安非他命（見偵查卷第七十五頁、第一審卷第七十六頁），證人許益華於偵查及第一審時亦證稱上訴人所轉讓者係安非他命（見偵查卷第七十九頁、第八十頁；第一審卷第七十九頁正、反面），上訴人 復坦陳 其係持有安非他命（見偵查卷第八十三頁、第一審卷第八十四頁反面），是原判決事實欄及理由內記載、說明上訴人所販賣或轉讓之毒品為「甲基安非他命」等文字，顯係「安非他命」之誤載，為判決文字之誤寫，且甲基安非他命、安非他命同屬第二級毒品及禁藥，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，即不能指為違背法令。㈢、證人鄭麗華雖於偵、審中陳稱不知所購安非他命之重量，且已將該毒品丟棄，但其對向上訴人購買二千元安非他命之基本事實，則始終證述一致，核與卷附其與上訴人間之行動電話通訊監察譯文所載內容相符。原審因而採信該證人於偵、審中之證述，此係事實審法院採證認事之職權行使，並無上訴意旨㈣所指之違誤。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月三十一日
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