裁判字號：最高法院101年台上字第3943號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九四三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告陳金生選任辯護人陳淑香律師被告許嘉文選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師被告 江夏竹 選任辯護人 邱創典 律師上列上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第六五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳金生攜帶兇器竊盜，及許嘉文、江夏竹被訴加重強盜無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告陳金生有原判決事實欄二所記載關於被告陳金生攜帶兇器竊盜之犯罪事實；並以公訴意旨略以：被告陳金生、許嘉文、江夏竹（下稱被告陳金生等三人）於民國九十九年七月二十二日下午十時二十分許，在嘉義縣大林鎮三村里橋子頭一之一二號第五間鐵皮屋 廖朝富 所開設汽車保養廠，分持木棍毆打廖朝富，並強行取走廖朝富所有掛於右肩上之霹靂包（內有現金、行動電話及證件等財物，下稱本件霹靂包）。因認被告許嘉文、江夏竹涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪等情。惟經審理結果，認為不能證明被告許嘉文、江夏竹有上開公訴意旨所指犯行。因而撤銷第一審關於被告陳金生等三人加重強盜部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第三百三十條第一項），論以被告陳金生攜帶兇器竊盜之罪，量處有期徒刑十月；諭知被告許嘉文、江夏竹均無罪，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄記載：「陳金生、許嘉文及江夏竹共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜及傷害之犯意聯絡，於九十九年七月二十二日晚上十時二十分許，分工由陳金生駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，搭載許嘉文、江夏竹，至廖朝富之上開汽車保養廠外巷口暗處，確認該汽車保養廠僅廖朝富一人在場後，先由許嘉文持木棒一支及氣動式手槍一把，江夏竹持木棒一支，動手亂棒毆打廖朝富，並試圖搶奪廖朝富右肩所背之霹靂包，惟經廖朝富以左手阻擋，陳金生見狀，乃戴口罩、持木棒一支，下車加入許嘉文、江夏竹毆打廖朝富之行為，以此強暴方式，至使廖朝富不能抗拒，陳金生強行取走廖朝富右肩之霹靂包一只，內有現金新台幣（下同）二萬餘元、白色手機一支、駕照一張、身分證一張、健保卡一張、汽車鑰匙二支、京城銀行存摺一本、京城銀行提款卡一張及台灣銀行提款卡一張，強盜財物得手後，許嘉文為確認廖朝富確無反抗能力，再以手持之氣動式手槍，對廖朝富連開二槍，其中一槍打中廖朝富之右大腿內側後，陳金生、許嘉文及江夏竹乘上開汽車逃離現場；廖朝富除因此損失上開財物外，且因此受有左手多處擦傷、手肘挫傷及右大腿瘀青等傷害之結果。事後陳金生將強盜所得之手機，分給江夏竹，江夏竹因於同年月二十五日，需繳納九十九年七月份之房租予不知情之 張文龍 ，惟尚欠缺一千元之款項，乃持該手機以一千元之代價，轉賣給張文龍，以抵銷上開租金。」；證據及所犯法條欄敘明：被告陳金生等三人上述所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告陳金生等三人以一行為，造成廖朝富受傷及財物損失之結果，而觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重處斷等語（見起訴書第二、九頁）。第一審判決論處被告陳金生等三人犯結夥三人以上攜帶兇器強盜（下稱加重強盜）之罪刑，並敘明告訴人廖朝富於第一審具狀撤回對傷害罪之告訴，本應諭知此部分不受理之判決，惟公訴意旨認此與加重強盜部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知等語（見第一審判決第一九、二○頁）。查被告陳金生等三人已就第一審判決論處加重強盜罪刑部分，提起第二審上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，應認被告陳金生等三人被訴傷害部分，亦已提起上訴，原審自應併予審理。則原判決關於被告陳金生等三人被訴加重強盜部分，對被告陳金生變更起訴法條，論處被告陳金生攜帶兇器竊盜罪刑；諭知被告許嘉文、江夏竹均無罪，倘認被告陳金生等三人被訴傷害部分，經告訴人於第一審具狀撤回告訴，自應諭知公訴不受理（被訴傷害與有罪或無罪部分無裁判上一罪關係者），或說明不另諭知公訴不受理之理由（被訴傷害與有罪部分有裁判上一罪關係者）。乃原判決未為諭知或說明，而在犯罪事實欄註記「陳金生等三人涉犯傷害犯行，業據廖朝富撤回告訴而經不受理判決在案」；於理由中說明「本院既認被告三人未涉加重強盜犯行，則其三人所犯傷害部分，即與上開強盜部分不生裁判上一罪關係，核非上訴效力所及，自不得予以審理，併予指明。」等語（見原判決第二、二○頁），不無與卷內訴訟資料不符（按第一審判決並未諭知公訴不受理）及已受請求之事項未予判決之違誤。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人於第一審以證人身分證述：「（受命法官問：既然記得在警詢中回答什麼，為何在偵查中之證述『許嘉文、江夏竹一開始打我，及動手搶霹靂包，當時我還有體力，沒有被搶走，陳金生才下車搶我的霹靂包，當時我沒有力氣才被搶』，為何會這樣回答？）今日我所回答與偵查中不一樣，係因為我與他們和解時，許嘉文、江夏竹告訴我，他們根本也不知道陳金生要拿我的皮包。我係聽完被告許嘉文、江夏竹所說的話，我才回想我在檢察官那邊所說的話，所以我才考慮在審理中要如何說。」、「（受命法官問：於偵訊中所說的當時是否確實有發生過這些事實？）當時確實有發生我所說的事實，也認為係搶劫，就是不考慮他們有與我和解所說的話，他們在打我的時候，許嘉文係一手拿槍一手拿棍子，江夏竹一手拿棍子，係許嘉文先靠近我手擋住的旁邊，江夏竹又靠近我右邊的霹靂包，所以我以為是搶劫。」、「（受命法官問：他們有無做出搶劫的動作？）我在檢察官所說都是事實，今日陳述也是事實，因為許嘉文、江夏竹在和解時，告訴我說不知道陳金生要搶，他們沒有要搶的意思，所以今日我來作證，才說許嘉文、江夏竹沒有要搶的意思。」等語（見第一審卷一第一四四、一四五頁），並未否認其於警詢、檢察官訊問時所為不利於被告陳金生等三人之指訴之真實性，又所陳係指其於雙方洽談和解時，聽取被告許嘉文、江夏竹之解釋，因此不能肯認被告許嘉文、江夏竹本意在強盜財物等情而已，而未完全否定其在檢察官訊問時所指被告許嘉文、江夏竹確實均有出手拉扯本件霹靂包等情（見偵查卷第七三頁）。再告訴人似有考量雙方已經和解，顧慮被告許嘉文、江夏竹負擔加重強盜之刑責，因而言詞反覆，語帶保留，甚至有意迴護之情。以告訴人於警詢、檢察官訊問時指訴被告陳金生等三人動手拉扯本件霹靂包之情節（見警卷第二八、二九頁、偵查卷七二、七三頁），堪稱具體詳盡，又係敘述自己親身經歷而身體受傷、財物受損之事實，印象自屬深刻無比，雖不能排除故為誣指之可能性，但難認有出於誤會之情形，且與其於第一審、原審關於如何被攻擊及對方出手「拉扯」本件霹靂包等基本事實之陳述（見第一審卷一第一二七至一四六頁、原審卷第一六四、二二○、二二一頁），並無明顯齟齬不合之處，難認顯不足取。至於告訴人於第一審、原審所述：伊被打完，才發現本件霹靂包不見等語（見第一審卷一第一二八頁、原審卷第一六四、二二一頁），僅係告訴人並未即時發現本件霹靂包已經離身，而與判斷本件霹靂包係被強取或於拉扯中不經意掉落之判斷，並無直接關聯。原判決未能進一步調查、審酌告訴人於偵查、審理中所為指訴情節，尤其上述告訴人就其前後指述不一所持說法，究有何明顯而重大之瑕疵存在，又未詳為敘明取捨之理由，即遽以告訴人於第一審、原審證述其不能確認本件霹靂包係被強取或掉落，及其於檢察官訊問時所指被告陳金生強取本件霹靂包等情，應係出於臆測之詞；告訴人於第一審、原審證述被告許嘉文、江夏竹並未出手拉扯本件霹靂包，與其於檢察官訊問時之指證，明顯矛盾不一，又不能因雙方已經和解，即認其於第一審、原審所為有利於被告許嘉文、江夏竹之說法，即係迴護之詞，加以事發當時情勢混亂，告訴人不無將毆打、拉扯動作，誤認係強盜行為之可能為由（見原判決第一○至一二頁、第一七、一八頁），而為被告陳金生等三人有利之認定，檢察官上訴意旨就此指摘，依上開說明，尚非全無理由。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於陳金生攜帶兇器竊盜，及許嘉文、江夏竹被訴加重強盜無罪部分，均有撤銷發回更審之原因。又本件原判決論以被告陳金生犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。然檢察官既起訴被告陳金生涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，並據以提起上訴，自屬得上訴第三審之罪之案件；至原判決關於陳金生等三人恐嚇取財未遂部分，原判決係維持第一審判決認被告陳金生等三人均係另犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之罪，與上開犯罪部分，並無想像競合犯關係，駁回被告陳金生等三人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。且檢察官上訴書僅敘明係就被告陳金生等三人強盜案件，提起上訴，並未敘及關於被告陳金生等三人恐嚇取財未遂部分之上訴理由，又台灣高等法院台南分院檢察署已將被告陳金生等三人犯恐嚇取財未遂罪所處有期徒刑，函請台灣嘉義地方法院檢察署執行，應認檢察官未對此部分提起上訴，不在本院審理範圍，均附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月三十一日
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