裁判字號：最高法院101年台上字第3945號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九四五號上訴人 蔡辛酉 選任辯護人 楊佳勳 律師上訴人 何堯政 選任辯護人 蔡奉典 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○一年二月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第三五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人蔡辛酉、何堯政有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因此撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論以蔡辛酉、何堯政共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪，分別量處有期徒刑六年（褫奪公權四年）、有期徒刑五年二月（褫奪公權三年），並說明不能證明蔡辛酉、何堯政有其餘公訴意旨所指犯行，惟公訴意旨認此與論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決認定蔡辛酉、何堯政明知政府採購法第二十六條第二項、第四十六條、第四十九條、第五十二條第一項第一款、第二款等法律規定，竟為使廠商 劉嘉炎 、 周玲梅 、 蕭位翰 、 莊文烈 、 陳唐淑祐 等人得以順利承攬工程，獲取不法利益，乃共同基於圖他人不法利益之概括犯意聯絡，於辦理原判決附表（下稱附表）一㈠編號九至一三、㈡編號二、㈢編號二、三、六、㈣編號四至八、㈤編號一、二、八等小額工程採購時，分別有「無相關圖說或位置圖」（即附表一㈠編號九、㈢編號二、三、㈣編號六、七、八、㈤編號二、八等八件工程採購）、「先決標再送估價單」（即附表一㈠編號一○至一三、㈢編號六、㈣編號四、五、七、㈤編號一等九件工程採購）、「無相關驗收卷證資料」（即附表一㈡編號二之工程採購）、「申購手續未完成即已施工並驗收」（即附表一㈤編號八之工程採購）等違反「政府採購法」相關規定之行為，使廠商劉嘉炎、周玲梅、蕭位翰、莊文烈、陳唐淑祐等人得標承攬各該工程，因此取得附表三所示依序為新台幣（下同）十一萬九千零二十六元、二萬一千二百五十五元、二萬零三百八十二元、六萬五千五百六十一元、三萬八千九百十一元（共計二十六萬五千一百三十五元）之不法利益等情（見原判決第四、五頁）。但附表三㈠至㈤包括附表一㈠編號一至一
四、㈡編號一至三、㈢編號一至六、㈣編號一至一○、㈤編號一至九，且各該工程均有不法利益金額之記載，並非限於附表一㈠編號九至一三；㈡編號二；㈢編號二、三、六；㈣編號四至八；㈤編號一、二、八等工程採購，或僅記載承攬上述工程採購所得不法利益金額而已。則原判決關於蔡辛酉、何堯政共同圖利他人所辦理工程採購項目及其金額之認定，不免前後不一，經蔡辛酉上訴意旨執此指摘，自有判決理由矛盾之違法。⑵原判決認定附表一㈡編號二所示「跳動路面標線設置十六處」工程採購，存在「無相關驗收卷證資料」之情形，而違反政府採購法第七十二條第一項之規定等情（見原判決第四、五、八六頁）。但卷附「工程名稱：○○○區○○路面劃設」、「廠商名稱：偉明工程行」、「契約金額：柒萬貳仟元」之經濟部工業局大里工業區服務中心驗收紀錄（見「經濟部工業局大里工業區服務中心九二年支出憑單『七月～十二月』」第三一九頁），似即為上開工程採購之驗收紀錄。原判決未說明上揭驗收紀錄何以不屬所謂驗收資料，即認定上開工程未有驗收資料，而有違反政府採購法第七十二條第一項規定之情事，致蔡辛酉上訴意旨據以指摘，亦有可議。⑶原判決事實認定及理由說明周玲梅、莊文烈分別承攬附表一㈡、㈣所示工程所得不法利益之計算，係根據證人周玲梅於原審證稱： 伊施 作附表一㈡所示工程所得利潤很低，「不到」一成（按即百分之十）；證人莊文烈於檢察官訊問時及原審證述：伊施作附表一㈣所示工程所得利潤「差不多」百分之十，或「不到」百分之十等語，因而以最有利於蔡辛酉、何堯政之認定，以得標金額「百分之九」計算承攬各該工程所得利潤即不法利益等情（見原判決第五、六一、六二頁、第九七至一○○頁）。但周玲梅、莊文烈所稱承攬工程利潤「不到」（或「差不多」）百分之十，是否係指百分之十以下，百分之九以上，語意並不明確。原判決遽認周玲梅、莊文烈承攬工程所得利潤即不法利益為得標金額之「百分之九」，係最有利於蔡辛酉、何堯政之認定，自有再加辨明之必要。⑷原判決已認定：蔡辛酉、何堯政辦理附表一所示工程採購程序，不符「經濟部工業局暨所屬工業區管理機構採購作業程序書」（按原判決第三、六八頁將「程序書」誤載為「程式書」，下稱「工業區採購作業程序書」）之相關規定，而檢附不實估價單及將不實比價事項登載於所掌之比價紀錄公文書，足以生損害於「大里工業區服務中心」對採購案件比價之正確性。又蔡辛酉、何堯政共同基於圖他人不法利益之概括犯意聯絡，於辦理附表一㈠編號九至一三、㈡編號二、㈢編號二、三、六、㈣編號四至八、㈤編號一、二、八等小額工程採購時，有違反「政府採購法」相關規定之行為，使廠商劉嘉炎、周玲梅、蕭位翰、莊文烈、陳唐淑祐等人得標承攬各該工程，而取得附表三所示不法利益等情。原判決關於認定蔡辛酉、何堯政辦理上述小額工程採購，係違反「政府採購法」相關規定，因此圖利他人，似與違反「工業區採購作業程序書」相關規定無涉。原判決理由卻說明：「工業區採購作業程序書」性質上雖屬於行政規則，但已經形成慣例，產生「行政自我拘束性」，而具有對外之效力。蔡辛酉、何堯政辦理採購工程採購，明知違背「工業區採購作業程序書」相關規定，而有圖利行為。蔡辛酉、何堯政以違法犯罪之方式，使附表一所示得標廠商無須競標即可得標，因此獲得利潤，此係各該得標廠商原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益；又「工業區採購作業程序書」性質上屬於行政規則，雖係拘束內部採購招標作業之規範，但若於行政機關已經形成慣例，則生「行政自我拘束性」，即防止行政機關濫用權力之自我拘束性，此時即產生對外之效力。換言之，行政機關所屬承辦人員，應該服從此行政規則。蔡辛酉、何堯政明知違背「政府採購法」及「工業區採購作業程序書」相關規定，而直接圖利廠商劉嘉炎、周玲梅、蕭位翰、莊文烈、陳唐淑祐等人獲取不法利益，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪等語（見原判決第五九、六三、
六八、六九頁），似敘明蔡辛酉、何堯政辦理附表一所示工程採購，均有圖利犯行。查原判決事實中對蔡辛酉、何堯政辦理附表一所示工程採購違背「工業區採購作業程序書」相關規定部分，是否屬於成立圖利罪構成要件之「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」？以及就附表一㈠編號九至
一三、㈡編號二、㈢編號二、三、六、㈣編號四至八、㈤編號一、二、八以外之工程採購，是否違背「工業區採購作業程序書」相關規定而有圖利犯行？均未予以認定，致理由說明失其事實之根據，不無判決理由矛盾之違誤。㈡政府採購法第四十九條係針對「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者」為規定，而原判決所援引行政院公共工程委員會函敘明公告金額為一百萬元（見原判決第六二頁），則公告金額十分之一應為十萬元。原判決認定附表一所示工程採購，其「得標金額」均未達公告金額十分之一即十萬元，但對其等「採購金額」有無逾十萬元，原判決未予究明，遽認蔡辛酉、何堯政辦理工程採購違反政府採購法第四十九條之規定，難認適法。㈢原判決理由說明蔡辛酉、何堯政行為後，刑法第十條第二項有關公務員、貪污治罪條例第二條有關適用對象、第六條第一項第四款有關圖利罪之規定，雖均經修正，但不生比較適用之問題，均應逕行適用修正後之規定等語（見原判決第六七、六八頁）。但原判決主文卻記載「依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益」，顯係適用修正前規定，自欠允當。㈣依修正後刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑（例如褫奪公權）則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。原判決理由說明修正前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，較有利於蔡辛酉、何堯政，應適用修正前之規定；修正後刑法第三十六條、第三十七條第二項有關褫奪公權之規定，較有利於蔡辛酉、何堯政，應適用修正後之規定等語（見原判決第六六、六七、七一頁）。則原判決未綜合全部罪刑之結果而為比較，並一體適用刑法修正前、後之規定，而割裂適用修正前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯、修正後刑法第三十七條第二項之規定，亦難謂無判決適用法則不當之違法。以上，或係蔡辛酉、何堯政上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不能證明蔡辛酉、何堯政有其餘公訴意旨所指犯行，不另為無罪之諭知部分（見原判決第七二至八二頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月三十一日
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