裁判字號：最高法院101年台上字第3891號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八九一號上訴人 黃淳妍 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十二日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第一五五號，起訴案號：台灣 士林 地方法院檢察署九十五年度偵字第二六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃淳妍上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣第二級毒品營利之意圖，無非係以上訴人與證人 連志文 交情不深，並無為其冒險代購毒品為由，導出上訴人必有營利意圖之結論。然上訴人與連志文已認識三年，經常互相分食毒品並調用毒品，並非原審所稱之「交情泛泛」。原審未就其上揭推論之基礎事實調查審酌，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、連志文於第一審審理時證稱係與上訴人合資購買毒品，且以連志文之立場而言，與上訴人合資仍是購買毒品，僅係將款項交予上訴人支付予販毒者，故連志文向上訴人「購買」毒品，亦不得據此認定上訴人有販賣毒品營利之意圖。再者，上訴人與連志文合資購買毒品，確實有價格上之優勢，原審認為上訴人本身既無利益，自無為連志文代購毒品乙節，有認定事實違誤之違法。㈢、毒品交易市場縱無公定價格，仍有所謂合理之價格存在，以原審法院相關案例以觀，每公克（安非他命）之平均價格約在新台幣（下同）二千元左右，倘上訴人意在營利，應向連志文收取更高之價格，何以僅向其收取每公克二千元之價格（連志文僅付一千五百元，尚欠五百元）？自無利潤可言。原審以「無從查得其販入、售出安非他命之真正價格」為由，認定上訴人有販賣第二級毒品營利犯行，有調查未盡之違法。㈣、依連志文於偵查及第一審法院審理時所述，其係以 林銘彥 （業經第一審法院另案判決，認不能證明與上訴人共同為本件販賣安非他命，而就此部分說明不另為無罪之諭知確定）、上訴人二人為拿取毒品之共同對象，並不能以本件交易中恰為上訴人接聽電話，即認定係上訴人單獨所犯，而否定林銘彥為共同正犯。原判決認定本件犯行係上訴人單獨所為，與上開證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈤、依卷內資料顯示，確有綽號「統一」（真實姓名、年籍不詳）之人，並非出於杜撰，原判決認上訴人所為相關辯解不足採信，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈥、連志文於民國九十五年八月三十日偵查中，僅就檢察官訊問之「何人交付安非他命」予以回答，並未提及有無其他人在場。嗣其於九十五年十一月十五日偵查時，陳稱上訴人係搭乘某不詳男子所駕之車前來交易等語，係就全部過程補充陳述，亦可徵確有「統一」其人。原判決逕認連志文最初供稱交付毒品時，除上訴人外無其他人在場，並不採連志文嗣後所為有利於上訴人之供述，有判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈦、案發當時，上訴人向「統一」取得安非他命之價格如何？有無販賣營利之意圖，由訊問林銘彥即可得知，原審法院已傳喚林銘彥到庭，然對於上訴人向「統一」取得安非他命之價格如何未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、一般販賣毒品營利之人，應無可能讓其下手買家，知悉其上手之毒品來源。上訴人如有販賣安非他命予連志文營利之意圖，應無帶同「統一」前往與連志文交易毒品之可能，原判決認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，有違經驗法則等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於九十四年十二月二十九日下午一時十五分許，連志文以其持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品安非他命，於電話中約定由上訴人以二千元之代價販賣安非他命一小包予連志文，之後二人接續以電話約定確切的交易時間、地點後，於同日下午一時五十六分許，由上訴人在台北市○○區○○路台北富邦銀行附近交付安非他命一小包予連志文，並收受連志文交付之現金一千五百元（連志文尚欠五百元）完成買賣等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據連志文於偵查及第一審法院審理時證述綦詳，上訴人對其於上揭時、地交付安非他命予連志文並收取款項等事實，亦供承不諱，並有連志文以行動電話與上訴人洽商購買毒品事宜之通訊監察錄音內容及其譯文可稽。上訴人雖否認販賣安非他命犯行，辯稱其係與連志文合資向綽號「統一」之成年男子購買毒品，並由「統一」駕車搭載其與連志文見面，由其代為交付安非他命予連志文云云。然而：㈠、上訴人於偵、審中，或稱係與連志文合資購買毒品，或稱係代連志文聯絡購買毒品，所供情節前後不一，已難遽信。㈡、連志文嗣於偵查中（九十五年十一月十五日）及第一審法院審理時，雖改稱係與上訴人合資購買毒品，及上訴人係搭乘某不詳男子所駕之車前來交易等語。林銘彥於原審法院審理時，亦證稱其及上訴人係與連志文合資向「統一」購買毒品云云。然連志文於該次偵查中亦明確證稱：伊是向上訴人購買毒品，不知上訴人自己有無向別人購買毒品等語。且連志文、林銘彥對於渠等合資購買毒品時，各自出資若干？買得之毒品之數量、價格如何？取得毒品後如何分配？等具體事實，均無法供明。林銘彥甚至陳稱：上訴人與連志文聯絡購買毒品時，伊當時在睡覺等語。再者，依連志文及上訴人所述情節，案發時係由上訴人直接將安非他命交予連志文，此與一般合資購買毒品者，係於取得毒品後再分配之情形不符。又上訴人與連志文係因毒品需求關係，經友人介紹認識，彼此間並無深交，而依連志文所購買毒品之價量，即使合資購買毒品，亦無法取得價格優勢，則上訴人於本身未能獲利之情況下，自無甘冒遭查獲之危險，而代為購買並交付毒品之可能。㈢、依案發當日上訴人與連志文通話之通訊監察譯文所示，渠等間之通話內容，均係連志文直接向上訴人表示購買安非他命，並針對交易時間、地點而為聯繫，並無連志文請託上訴人代購安非他命，或與上訴人合資購買安非他命之意。上訴人及連志文、林銘彥所稱係渠等合資購買安非他命云云，顯與卷內證據資料不符。㈣、上訴人另辯稱：當天接獲連志文來電話，係向「統一」取得毒品，並由「統一」載伊至現場交付安非他命予連志文等情。林銘彥亦證稱：確有「統一」其人等語。然案發時，係由上訴人直接交付安非他命予連志文之事實，業據上訴人及連志文供述一致。至於「統一」是否為上訴人販入毒品之來源，與上訴人有無販賣安非他命予連志文之犯行之待證事實並無必然之關聯。故上訴人所辯其毒品來源係「統一」，及案發時係由「統一」載送其至現場與連志文為毒品交易等情，即令屬實，亦不足為上訴人有利之論斷。㈤、販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特之販售管道，復無公定價格，易於增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴等情，而異其標準，非可一概而論。本件雖無法查知上訴人販入安非他命之真正價格。然販賣毒品罪本為重罪，偵查機關對於販賣毒品查緝甚嚴，苟無利可圖，衡情當無甘冒遭查獲之風險，輕易將毒品讓售他人之理。是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而上訴人與連志文間並無特殊戚誼關係，僅為毒品需求來往，其竟甘受重典，涉險販賣第二級毒品，其營利之意圖，應可認定等情。因認上訴人確有上揭販賣安非他命犯行，而以其所辯合資向第三人購買乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。並敘明公訴意旨雖認上訴人係與林銘彥共同為上揭販賣安非他命犯行，惟經審理結果，並無證據證明上訴人與林銘彥有何犯意聯絡，或行為分擔，公訴意旨此部分所指，尚嫌無據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發見真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。原審法院係依辯護人之聲請，於審判期日傳喚林銘彥到場，由辯護人及檢察官行交互詰問，而辯護人詰問林銘彥時，並未就上訴人向「統一」購入安非他命時之價格如何予以詰問，辯護人、檢察官詰問完畢後，審判長詢問上訴人有無問題詰問林銘彥時，其亦答稱「沒有」，有準備程序筆錄、刑事陳報狀及審判筆錄可稽（見原審更㈡卷第二十二頁、第二十八頁至第三十頁、第三十七頁至第三十八頁背面）。而林銘彥雖證稱上訴人係與連志文合資購買毒品云云，然辯護人詢以是否知悉上訴人與「統一」聯絡購買毒品時，其答稱「知道，因為那時候我在睡覺」等語（見原審更㈡卷第三十七頁），似係表示其因在睡覺，而未參與該次毒品交易，參以上述連志文之證言及上訴人所辯情節，上訴人與連志文為本件毒品交易時，林銘彥顯然並未參與亦不在場，其自無從知悉上訴人與連志文間之實際交易情形，亦無法知悉上訴人向「統一」購入安非他命之實際價格。原審法院因而未就此為無益之調查，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱原審法院未向林銘彥調查上訴人取得安非他命之價格違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨仍以本件無法證明上訴人有販賣安非他命營利之意圖等陳詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，及與上訴人本身論罪科刑無關之事項，以自己之說詞，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官周盈文法官洪兆隆法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月三十一日
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