裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第461號民事判決
裁判日期：民國95年03月01日
裁判案由：返還股票
臺灣高等法院民事判決91年度重上字第461號上訴人即被上訴人旭順食品股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師 謝曜焜 律師
參加人乙○○訴訟代理人余鐘柳律師被上訴人即上訴人富門商行即 高慧敏 上列當事人間因返還股票事件，兩造對於中華民國91年10月4日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第99號第一審判決均提起上訴，經本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人旭順食品股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人旭順食品股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人富門商行即高慧敏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人富門商行即高慧敏之上訴駁回。
第一審關於命上訴人旭順食品股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人富門商行即高慧敏負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即被上訴人旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）之法定代理人原為 王美蘭 ，旭順公司於民國（下同）92年11月14日召開股東臨時會，改選董事及監察人，並由新選任之董事召開董事會，選任丙○○為董事長，嗣於93年2月9日向經濟部辦理變更登記，並依法聲明承受訴訟(見本院第2卷第119頁)，應准許之。另查台灣基隆地方法院雖曾於93年3月間依訴外人唐群有限公司（下稱唐群公司）之聲請，以93年度聲字第19號裁定選任 林俊倩 律師為上訴人公司之臨時管理人，惟該裁定經本院以93年度抗字第1453號裁定予以廢棄，並移送台灣板橋地方法院，唐群公司雖提起再抗告，經最高法院以93年度台抗字第776號裁定廢棄原裁定，發回本院重為裁定，本院復以93年度抗更㈠字第23號裁定廢棄臺灣基隆地方法院93年度聲字第19號裁定，並駁回唐群公司之聲請，唐群公司再抗告後，亦經最高法院駁回抗告，本院93年度抗更㈠字第23號裁定已於94年3月10日確定，有上開裁定、本院書記官辦案進行簿在卷可稽(見本院第2卷第340至350頁、本院第3卷第216頁)。故林俊倩之臨時管理人資格已不存在，上訴人公司之法定代理人為「丙○○」，堪可認定。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人富門商行即 高惠敏 (下稱富門商行)起訴時係以其向旭順公司認購增資新股，旭順公司未為給付為由，基於民法第348條第1項之規定，請求旭順公司給付買賣標的物之增資股票1,136,000股，後段並聲明「如不能返還時」，應給付富門商行新台幣(下同)11,360,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息等情；嗣於原審審理時，旭順公司自認交付富門商行股票之行為已完成，即買賣標的物已特定為系爭股票（即編號為002932至004067號之股票）；富門商行因而變更其聲明，請求旭順公司給付該系爭股票；其因買賣標的股票特定之情事變更而以他項聲明代最初之聲明，所為訴之變更，本為法之所許；再者，富門商行復以原起訴狀所主張基於買賣關係請求給付買賣標的物，因旭順公司不能為系爭股票之給付時，另追加主張依代償請求權請求旭順公司給付11,360,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止之法定利息，而為訴之客觀合併。查富門商行原起訴及追加合併之訴，既均係基於同一買賣契約而生之請求，其請求之基礎事實同一，且其所為訴之追加，並不甚礙旭順公司之防禦及訴訟之終結，依前開說明，雖旭順公司不同意，仍為法之所許。
三、次按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併；惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限(最高法院88年度台上字第1110號、89年度台上字第2號判決意旨參照)。再按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，民法第200條定有明文。查本件富門商行向旭順公司認購新股時，旭順公司所負債務雖為種類之債，然於本院審理時，旭順公司業已自認交付與富門商行股票編號為002932至004067號，其交付之必要行為已完成等語，則旭順公司所負債務即轉變為特定之債而非種類之債，是富門商行聲明既為請求旭順公司應將其公司股票號碼002932至004067號共1,136,000股之系爭股票返還與富門商行，而為特定物給付之請求；並同時主張於旭順公司給付不能時，合併請求旭順公司賠償已給付價金之損害而為訴之客觀合併，揆諸前揭說明，亦應為法之所許。則旭順公司抗辯富門商行訴之聲明附條件而不確定，應予駁回等語，尚有誤會，合先敘明。
四、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人乙○○主張其借用甲○○名義成立富門商行，實際經營者為參加人，參加人並於84年3月27日借用富門商行及訴外人 張筱珠 等人名義購買旭順公司增資股票，參加人持有旭順公司相關證件及股票發放通知書後向旭順公司領取股票，其過程均屬合法，故參加人為系爭股票實際所有人，旭順公司已無義務交付系爭股票予富門商行等語，是參加人為系爭訴訟法律上利害關係人，為此於92年3月4日本院審理中聲明參加訴訟，於法並無不合，亦應准許之。
五、又富門商行主張旭順公司於本院始提出新攻擊防禦方法，主張「系爭股票係由第三人乙○○代理被上訴人領取」，有違訴訟程序云云。按新修正民事訴訟法第447條第1項雖規定當事人不得提出新攻擊或防禦方法，該條文於92年9月1日施行，本件訴訟於90年12月28日即已繫屬於原院，旭順公司於91年10月21日上訴(見本院第1卷第15頁聲明上訴狀)，本件即已繫屬於本院，依民事訴訟法施行法第4條之2規定，是仍應適用修正前民事訴訟法之規定。依修正前民事訴訟法第447條規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。經第一審法院依第196條第2項裁定駁回者。經第一審法院依第268條定期間命提出而未提出者。因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」，亦即除該條文所列舉4款之情形者外，當事人得提出新攻擊或防禦方法，本件兩造於原審既未整理並協議簡化爭點，亦無該條所列其餘各款情形，上訴人自得追復補充原審之事實陳述。另民事訴訟法第197條第1項規定：「當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」，本件上訴人早於91年12月12日上訴理由中即主張「系爭股票係由乙○○代理被上訴人領取」，同日並具狀聲請傳喚證人乙○○(見本院第1卷第30至34頁上訴理由狀、第29頁聲請狀)，惟被上訴人未於當日及其後之準備程序期日中主張上訴人違反民事訴訟法第447條規定提出異議，亦未對上訴人聲請傳喚證人乙○○之證據方法有所意見(見本院第1卷第25至26頁準備程序筆錄)，直至94年2月3日陳報㈨狀始提出責問，依法應認被上訴人已喪失責問權，是縱認上訴人有違背民事訴訟法第447條之規定，此瑕疵亦因被上訴人未即時行使責問權而告治癒。故旭順公司於本院主張「系爭股票係由乙○○代理被上訴人領取」，並無違背訴訟程序。
貳、實體方面：
一、本件富門商行起訴主張：旭順公司前定於84年3月27日為增資基準日，發行新股900萬股，每股10元。富門商行於同年3月，認購旭順食品增資股1,136,000股，並於同年月27日自世華聯合商業銀行仁愛辦事處及忠孝分行分別匯款9,440,000元及1,920,000元至旭順公司指定之中國國際商業銀行三重分行之帳戶，惟富門商行因故均未向旭順公司領取系爭股票，然於近日富門公司整理公司資產時發現而向旭順公司請求給付系爭股票，均為旭順公司拒絕，為此依法提起本訴，依據民法第348條第1項，求為命旭順公司給付系爭股票予富門商行之判決。並以旭順公司無法給付系爭股票時，則依據給付不能損害賠償請求權，求為命旭順公司賠償富門商行當初購買之價金11,360,000元與富門商行之判決等情。並於本院上訴聲明以：㈠原判決不利於富門商行部分應予廢棄。㈡上項廢棄部分，旭順公司應將旭順公司股票號碼002932至004067號共1,136,000股股票給付予富門商行。㈢富門商行願以現金或華信商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准就前項聲明宣告假執行。就旭順公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回(原審判決旭順公司應給付富門商行11,360,000元，及自91年
3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。而駁回富門商行其餘之訴，兩造對其敗訴部分，分別提起上訴)。
二、旭順公司則以：旭順公司曾於84年9月18日掛號郵寄增資股票領取通知書與富門公司，富門公司則於84年9月27日持股票領取通知書、台北市政府營利事業登記證等向旭順公司具領全數股票完畢，富門公司並持與旭順公司留存之富門公司印鑑卡上印鑑相符之印鑑，製作84年現金增資新股領取單交與旭順公司，是旭順公司已給付系爭股票。縱旭順公司非對富門商行本人交付，惟依民法第310條第2款規定，亦應認旭順公司已清償債務等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於旭順公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，富門商行於第一審之訴及假執行之聲請駁回。就富門商行上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
三、參加人乙○○則稱：其借用甲○○名義成立富門商行，富門商行原負責人為甲○○，惟實際經營者為乙○○，乙○○借用甲○○名義設立股票交易帳戶，陸續購買大西洋飲料股份有限公司（下稱大西洋公司）股票。乙○○於84年3月27日借用富門商行及訴外人張筱珠等人名義購買旭順公司增資股票，乙○○為系爭股票實際所有人，另乙○○持有旭順公司新股發放通知及旭順公司執照、印章及證明文件相關證件向旭順公司領取股票，其過程均屬合法，旭順公司已無義務交付系爭股票予富門商行等語。
四、兩造不爭執之點：
(一)富門商行主張旭順公司前定於84年3月27為增資基準日，發行新股9,000,000股，每股10元。富門商行於同年3月，認購旭順公司增資股1,136,000股，並於同年月27日自世華聯合商業銀行仁愛辦事處及忠孝分行分別匯款9,440,000元及1,920,000元至旭順公司指定之中國國際商業銀行三重分行之帳戶等情，業據富門商行提出旭順公司公司股東常會會議事錄影本兩份、中國國際商業銀行匯入匯款通知書影本兩份、存證信函影本等為證，並為旭順公司所不爭執，堪信為真實。
(二)富門商行向旭順公司購買增資新股時，旭順公司所負債務雖為種類之債，惟其後旭順公司交付股票之必要行為業已完結，即富門商行所購買之股票為編號002932至004067號共計1,136,000股之特定股票等情，復為旭順公司所自認，則依民法第200條第2項之規定，本件於旭順公司將欲交付富門商行之股票特定後，即變為特定之債，而不再係種類之債。且旭順公司應交付與富門公司股票號碼為002932至006067號，共1,136,000股之系爭股票，業於84年10月17日由富門商行轉讓過戶登記予悅勝有限公司，系爭股票現並非屬富門商行所有等情事，為兩造所不爭，並有股票轉讓過戶通知書、證券交易稅稅單、86年股東銘簿等影本在卷足憑（見本院第3卷第77、78頁、第87至94頁）。
五、兩造爭執之點：
(一)旭順公司是否業已將系爭股票交付與富門商行？
(二)乙○○是否借用富門商行名義購買系爭股票？旭順公司是否交付富門商行之債權準占有人即乙○○而生清償債務之效力？
六、關於旭順公司是否業已將系爭股票交付與富門商行：
(一)關於公開發行股票公司股票之發放，財政部定有「公開發行股票公司股務處理準則」（下稱「股務處理準則」）可參，本件旭順公司於增資發行系爭股票時為公開發行股票公司，自有上開股務處理準則之適用。依股務處理準則第11條第1項規定「股東向公司辦理股票事務或行使其他有關權利，凡以書面為之者，應簽名或加蓋留存印鑑。」、第19條第1項規定「股東於開戶時應填留印鑑卡，並繳送國民身分證、居留證、護照或其他身分證明文件影本或公司登記證明文件影本；必要時，公司或其股務代理機構得要求股東提示上開文件之原本；外國股東委託國內代理人或代表人代辦開戶者，並應檢附合法之授權證明文件。」，故旭順公司有無將系爭股票交付富門商行而生清償效力，端視旭順公司是否依上開股務處理準則規定之程序辦理而定，合先敘明。
(二)經查旭順公司主張：其於84年3月6日召開84年股東常會決議「現金增資九千萬元，發行新股九百萬股，其中除依法保留
10％由公司員工認購外，其餘八百一十萬股由原股東按持有股份比例認購，認購不足部分之股款或放棄認購之股數，授權董事會洽特定人認購補足」，上訴人公司於84年3月6日向股東洽詢是否有意願購買認購不足部分之股份，經股東乙○○表明有此意願，上訴人公司即發出聲明書予乙○○；嗣旭順公司原股東認購增資股之繳款期限（自84年3月20日起至3月25日）截止後，股份認購仍有不足，即由乙○○於84年3月26日以富門商行及訴外人 林淑麗 、 張麗珠 、張筱珠、 楊昌華 、 蔡辰雄 六人之名義認購之（其中被上訴人名義認購1,136,000股），乙○○並以上開認購人名義填具增資新股認購申請書，旭順公司於同年3月27日收到上開認購人電匯之認購股款。嗣後，旭順公司於84年9月18日以大宗掛號函件寄發新股發放通知書予各認購之股東，其中富門商行之新股發放通知書係依據富門商行新股認購申請書所填寫之「認購人連絡住址：台北市○○○路○段○○○巷○○號」寄發。乙○○於84年9月27日同時持被上訴人、林淑麗、張麗珠、張筱珠、楊昌華、蔡辰雄6人之新股發放通知書、印章及相關應備文件，至上訴人公司辦理印鑑卡及領取股票手續。其中富門公司名義認購之部份，乙○○係持新股發放通知書、富門商行之台北市政府營利事業登記證原本、台北市政府營利事業登記卡、印章等憑以辦理領取股票，旭順公司核對相關文件後，為富門商行辦理開戶及制作印鑑卡，並在現金增資新股領取單上蓋用與印鑑卡相符之印章，同時將被上訴人營利事業登記證影本留存以供備查，乃交付股票與乙○○，旭順公司發放系爭股票之程序完全符合上開財政部所定股務處理準則所定「填留印鑑卡」、「繳交證明文件」、「加蓋印鑑章」等程序規定，自應生交付股票之合法效力等語，並提出上訴人公司84年3月7日中華日報刊登之增資發行新股公告、聲明書、增資新股認購申請書及富門商行84年增資新股領取單等影本為證（見原審卷第49、50頁、本院第1卷第35至41頁），核與參加人乙○○所述相符，並經參加人乙○○於本院審理中當庭提出其目前仍持有中之富門商行營利事業登記證原本、富門商行在經濟部登記之公司及負責人印鑑章各1枚、富門商行在旭順公司登記為股東印鑑章1枚、甲○○身分證正反面影本為證(見本院第1卷第135頁)，而富門商行對於該等證物為真正亦不爭執(見本院第1卷第136頁)，足證旭順公司主張乙○○以富門商行認購系爭股票，系爭股票已依法交付乙○○乙節，堪信為真實。富門商行空言主張旭順公司並未郵寄現金增資新股領取單及該84年現金增資新股領取單係偽造云云，顯無足取。
(三)本院復向財政部國稅局調取富門商行85年及86年度營利事業所得稅結算申報書(損益及稅額計算表)及資產負債表等資料(見本院第3卷第164至168頁)，觀諸該兩年度之資產負債表所載，並未將系爭股票列入「流動資產」項下之「有價證券」項或「短期投資」、「長期投資」等項內，足證系爭股票確非被上訴人之財產，否則，被上訴人之資本額僅為50萬元，豈有不將系爭股票如此重大之財產列入資產負債表之理？至於被上訴人於原審94年11月30日所庭呈之日期列載90年
7月20日之「富門商行點交財產目錄及照片列冊」，該財產目錄之「設備或生財器具」名稱內雖列有「旭順食品股份有限公司股票0000000股」，並於備註欄記載：「已匯款購買尚未取得，附世華銀行匯款憑證二張暨中國商銀匯入通知書二張，建北郵局第4537號存證信函、雙掛號回執」等語，惟旭順公司否認該「富門商行點交財產目錄及照片列冊」私文書為真正，且與本院所調閱之上開資產負債表所載資產不一致，而被上訴人富門商行於90年7月間負責人由甲○○變更為高慧敏時，並未見富門商行將該「富門商行點交財產目錄及照片列冊」申報，且就經驗法則判斷，本件富門商行資本額僅50萬元，而系爭股票之價額高達1136萬元，若富門商行出資購買如此鉅額股票，且迄未領取股票，富門商行豈有未將之列入資產負債表之理，而原負責人甲○○又豈可能自84年起至90年底均未向旭順公司主張權利？反待富門商行負責人高慧敏於90年底接任後始察覺此等情事，富門商行上開辯解，顯違經驗法則，無可採信。
七、關於乙○○是否借用富門商行名義購買系爭股票？旭順公司是否交付富門商行之債權準占有人即乙○○而生清償債務之效力？
(一)按「財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有人」、「向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力」，民法第966條第1項、第310條分別定有明文。又「財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有人，債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人，此項準占有人如非真正之債權人而為債務人所不知者，債務人對於其人所為之清償，仍有清償之效力，此通觀民法第310條第2款及第966條第1項之規定，極為明顯。」(最高法院42年度上字第288號判例意旨參照)。
(二)經查本件參加人乙○○係持新股發放通知書、富門商行營利事業登記證原本、富門商行在經濟部登記之公司及負責人印鑑章、富門商行在旭順公司登記之印鑑章、負責人甲○○身分證影本向旭順公司領取股票之事實，業經參加人乙○○於本院審理中到庭證述無訛，並當庭提出其目前仍持有中之富門商行營利事業登記證原本1份、富門商行在經濟部登記之公司及負責人印鑑章各1枚、富門商行在旭順公司登記之印鑑章1枚、負責人甲○○身分證影本為證(見本院第1卷第135頁)，富門商行對於乙○○所提出上開證物為真正亦不爭執(見本院第1卷第136頁)，已如上述，自堪信為真。乙○○既持有富門商行重要證明文件，並依法對旭順公司行使富門商行之債權，向旭順公司請領系爭股票，自得視為系爭股票債權之準占有人，旭順公司依股務處理準則之規定交付股票，揆諸首揭規定，自應生清償之效力，至於富門商行與乙○○間有無借名或信託關係，甚或資金之來源，有無任何糾紛，均屬富門商行與乙○○間之問題，非旭順公司所得審究置喙，亦與旭順公司是否交付系爭股票，得否生清償效力之認定無涉。況富門商行一再否認有授與乙○○代理權或借名認購系爭股票，富門商行之前負責人甲○○於另案以乙○○盜賣股票對乙○○提起損害賠償訴訟，亦經判決敗訴確定，有台灣台北地方法院90年度重訴字第583號判決、本院92年度重上字第343號判決、最高法院93年度台上639號判決等影本在據可稽(見本院第2卷第270至300頁)，該等確定判決亦認定甲○○確有出借名義予乙○○購買股票，2人間成立借名登記關係，甲○○名下之股票確屬乙○○所有，是富門商行於90年間轉讓予高慧敏後於本院審理中，始空言否認有授與乙○○代理權或借名認購系爭股票，主張旭順公司不得自行認定乙○○有權領取系爭股票，並未履行交付股票之義務云云，顯無可採。
八、綜上所述，旭順公司業已將本件買賣之標的物系爭股票交付予債權準占有人乙○○，已生清償之效力，堪以認定。從而，富門商行本於買賣關係，依據民法第348條第1項，請求旭順公司給付系爭股票，旭順公司無法給付系爭股票時，則依據給付不能損害賠償請求權，求為命旭順公司賠償富門商行當初購買之價金11,360,000元及自起訴狀繕本送達旭順公司翌日即91年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。富門商行之請求既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回之。原審雖駁回富門商行關於系爭股票之請求，於法固無違誤，惟仍判命旭順公司應給付富門商行11,360,000元及利息，並就此部分，為准、免假執行之宣告，於法未合。兩造各就其敗訴部分提起上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，旭順公司之上訴為有理由，自應由本院將原判決關於旭順公司敗訴部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。富門商行之上訴則為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件旭順公司之上訴為有理由、富門商行之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月1日
民事第十四庭審判長法官許正順
法官鍾任賜法官魏麗娟正本係照原本作成。
旭順食品股份有限公司部分不得上訴。
富門商行即高慧敏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月2日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。