裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年上更(二)字第185號刑事判決
裁判日期：民國91年07月03日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(二)字第一八五號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○上訴人即被告癸○○共同指定辯護人本院公設辯護人庚○○上訴人即被告乙○○選任辯護人周進田被告丑○○被告甲○○被告壬○○共同指定辯護人本院公設辯護人庚○○右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第二０號中華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四五０八號、四七三七號、四八一七號、四九三０號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、癸○○、乙○○、及壬○○傷害己○○暨定其應執行刑部分均撤銷。
戊○○共同殺人，處有期徒刑壹拾貳年。又共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹拾參年。
癸○○共同殺人，處有期徒刑壹拾肆年。又共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹拾伍年。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。
壬○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
壬○○右開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年，與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、戊○○、癸○○、乙○○、壬○○、甲○○、丑○○、 蔡佳霖 （本件蔡佳霖所涉傷害罪，業經判處有期徒刑壹年確定在案）及寅○○（業經判處應執行有期徒刑壹年陸月確定在案）、丁○○（業經判處有期徒刑壹年確定在案），與其他不詳姓名之成年人共約十餘人，於民國（下同）八十九年三月三十一日二十三時許，共同或陸續至臺南市○○路○○號「黃金九九九ＫＴＶ」二五五號包廂唱歌，另 曾哲彬 、己○○等人，亦於同日二十二時許在該ＫＴＶ二二七號包廂唱歌，其中因己○○與子○○係舊識，於翌日凌晨即四月一日凌晨一時三十分許，子○○在二五五號包廂門口向戊○○借錢，己○○經過，誤以為其友人子○○與戊○○吵架，遂上前一探究竟，因雙方口氣不好而引發口角，戊○○乃基於傷害之犯意出手毆打己○○，而在「黃金九九九ＫＴＶ」二五五號包廂內之癸○○、乙○○、寅○○、蔡佳霖、壬○○及其他不詳姓名之人，見戊○○與人發生衝突，亦均基於共同傷害之犯意聯絡，衝出包廂共同追打己○○，己○○見狀乃往「黃金九九九ＫＴＶ」外逃跑，戊○○等人復均一路追打，斯時曾哲彬見己○○遭追打，即追出欲使己○○免遭毆打，雙方至該ＫＴＶ停車場時，己○○失足倒在地上，戊○○等人仍不時對己○○拳打腳踢，或以安全帽、麥克風毆打之，乙○○並順手拾起停車場機車上之機車大鎖揮打之，嗣因乙○○在混亂中眼鏡掉落地上，且經曾哲彬將該機車大鎖搶下始作罷，己○○亦趁機再度起身逃跑，眾人仍陸續追打，直至己○○不支倒地方罷手離去。而在場之曾哲彬目睹己○○受傷倒地，對戊○○等人之行為甚感憤怒，乃持其自乙○○搶下之機車大鎖，朝正欲離去之戊○○身上打，戊○○倒地，癸○○、寅○○、丑○○、甲○○、壬○○、丁○○及綽號「 池仔 」之不詳姓名男子等見狀，乃另萌共同傷害之犯意聯絡，回頭追打曾哲彬，其中甲○○以麥克風毆打之，而戊○○倒地時猶隨地撿一頂安全帽揮舞欲要將曾哲彬之機車大鎖打掉，癸○○則在旁欲擋住曾哲彬持機車大鎖繼續揮打戊○○，乃出手自曾哲彬手上搶下之機車大鎖後，戊○○、癸○○復另行起意，更萌生殺害曾哲彬不確定故意之犯意聯絡，其等二人預見以安全帽或機車大鎖用力重擊人之頭部極易致死，且對死亡結果之發生，亦不違背其本意，二人即分別持安全帽、機車大鎖反擊而對曾哲彬頭部要害重擊，經數分鐘後見曾哲彬不省人事，眾人始倉皇逃離現場。而己○○、曾哲彬二人經送醫急救，己○○受有頭皮及左耳撕裂傷等傷害；曾哲彬則因四肢有多處外傷，更因頭部外傷、頭骨破裂、頸椎骨折，陷入深度昏迷，迄同年四月五日上午九時三十分許，因衝擊性顱腦鈍力損傷、合併多處顱骨骨折，導致腦挫傷及硬腦膜下腔血腫，不治死亡。
二、案經己○○及曾哲彬之母辛○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、癸○○、乙○○及被告壬○○、甲○○、丑○○固坦承有於右揭時地毆打己○○或曾哲彬之事實，惟均矢口否認有何殺害曾哲彬之犯行，經查：
㈠關於被告戊○○部分：被告戊○○坦承有持安全帽打告訴人己○○，及打被害人
曾哲彬頭部之事實，惟辯稱：不知告訴人己○○為何到我包廂大小聲，後來發生口角，才發生爭執，一開始我係拿安全帽打告訴人己○○，後來我被打倒，被害人曾哲彬仍一直對其毆打，我始拿全罩式安全帽打被害人曾哲彬，我無殺害被害人曾哲彬之犯意云云。然查被告戊○○有以安全帽打告訴人己○○及打被害人曾哲彬頭部等情，已迭據其先後在警訊、偵查中、及原審審理時供承不諱（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄、臺南地檢署八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄、及原審八十九年七月二十一日訊問筆錄、八十九年八月三十一日勘驗筆錄、八十九年十月十二日、八十九年十二月十四日訊問筆錄、九十年二月二十三日審判筆錄）。並據同案被告癸○○在警訊中供稱：我走出黃金九九九ＫＴＶ包廂，就看到被告戊○○等約二至三人動手毆打告訴人己○○（見市警一分局八十九四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：我走出包廂看見被告戊○○與告訴人己○○發生口角，然後就打起來，又在停車場看被告戊○○與乙○○打告訴人己○○，有看到被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬等語（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；被告乙○○在警訊中供稱：我在市警一分局看錄影帶時，指認被告戊○○、寅○○、蔡佳霖，都有毆打告訴人己○○及被害人曾哲彬等語（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：從錄影帶中看到被告戊○○、癸○○、寅○○、蔡佳霖都有打人等語（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；被告蔡佳霖在警訊中供稱：當時我在包廂內聽到有人打架，就跟出去到停車場，看見被告戊○○、乙○○、寅○○在打告訴人己○○，我就跟著衝上去踹了告訴人己○○二、三腳等語（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：當時我在包廂內唱歌，聽到外面走廊有爭吵聲音，大家就出去看，這時有一堆人跑到停車場，大家就跟著到停車場，我到停車場時告訴人己○○已倒在地上，我就踼告訴人己○○的胸部二、三下，其他人就去追被害人曾哲彬，其看錄影帶後，才知被告乙○○打告訴人己○○，被告戊○○、癸○○二人在打被害人曾哲彬，寅○○在打告訴人己○○（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；丁○○在偵查中供稱：其只踼被害人曾哲彬一下，當時被告戊○○及他朋友拿安全帽及機車拐鎖打被害人曾哲彬，其在錄影帶看到被告甲○○有去拿東西打被害人曾哲彬，我看到很多人衝到停車場，到達停車場有很多人在打被害人曾哲彬，我就以腳踼被害人曾哲彬的腳，被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬，被告癸○○、丑○○、甲○○、壬○○等人也有打被害人曾哲彬，打到被害人曾哲彬倒在地上，我等才沒再打（見臺南地檢署八十九年四月十日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丑○○在偵查中供稱：當天看見被告戊○○、癸○○、甲○○、壬○○、乙○○等人在打被害人曾哲彬，我也用拳頭打被害人曾哲彬的臉部一下，我聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，到達停車場，就看到被害人曾哲彬持機車大鎖打被告戊○○，其就衝過去，以手打被害人曾哲彬的臉部一下，被告壬○○、丁○○、癸○○、乙○○等人就衝過來打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告壬○○在偵查中供稱：我在包廂內聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，我就以腳踼停車場上的告訴人己○○、及被害人曾哲彬二人背部靠屁股附近，看到被告戊○○、癸○○、甲○○、丁○○、丑○○打被害人曾哲彬（見丙○○○○八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告甲○○在偵查中稱：當天看到很多人衝到停車場，我也跟著衝到停車場，看到被害人曾哲彬拿機車大鎖打被告戊○○，我就拿麥克風打被害人曾哲彬，有看到被告戊○○、丁○○、壬○○、癸○○及綽號「池仔」等人打被害人曾哲彬（見南檢署八十九年六月八日訊問筆錄）；寅○○在警訊中供稱：我等都有毆打到告訴人己○○，我是徒手毆打告訴人己○○，我有看到被告癸○○、戊○○、乙○○、蔡佳霖毆打曾哲彬，被告戊○○是持安全帽，被告癸○○、乙○○均持機車大鎖，沒看到被告蔡佳霖持何種兇器（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：有十多個人打被害人，被告戊○○拿安全帽，被告癸○○、乙○○二人拿機車大鎖打，我不認識被害人，是跟著大家一起打，當時我是包廂內唱歌，聽到有爭吵聲，就外出看，大家就追去停車場，大家都在打被害人曾哲彬及告訴人己○○，我以拳頭打告訴人己○○背部二下，就站在旁邊看別人打，從錄影帶上看到被告蔡佳霖、丑○○等人都有打告訴人己○○，在錄影帶上看到被告癸○○手上拿一個東西打，被告戊○○拿安全帽及綽號「老公」的以拳頭打被害人曾哲彬，被告乙○○有打告訴人己○○，被告乙○○手上拿機車大鎖（見丙○○○○八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄）；及證人子○○在警訊中證稱：告訴人己○○來包廂找我，我剛好在包廂門外向被告戊○○借五百元，告訴人己○○為我和被告戊○○發生口角，就口氣很重並發生口角，被告戊○○等人就衝上來打告訴人己○○，告訴人己○○一直被追打下樓，其看到有人拿安全帽有人拿機車大鎖打告訴人己○○、被害人曾哲彬，被告戊○○打告訴人己○○時是徒手，打被害人曾哲彬時手持安全帽（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）；證人 林思穎 在警訊中證稱：從警方提供的錄影帶中發現被告戊○○、癸○○、乙○○等三人有參與打架，其他人其不認識（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）各等語甚詳。
㈡關於被告癸○○部分：上訴人即被告癸○○固坦承有以機車大鎖打被害人曾哲彬
頭部，徒手打告訴人己○○之事實，惟辯稱：我原要拉被告戊○○離開，因被害人曾哲彬拿大鎖要對其毆打，我始將被害人曾哲彬手上大鎖搶下，我不知打到被害人曾哲彬何部位，其並無殺人之犯意云云。然查被告癸○○有以機車大鎖打被害人曾哲彬頭部及徒手打告訴人己○○之事實，已迭據其先後在警訊、偵查中、及原審審理時供承不諱（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄、臺南地檢署八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄、原審八十九年七月二十一日、八十九年八月九日訊問筆錄、八十九年八月三十一日勘驗筆錄、八十九年十月十二日、八十九年十二月十四日訊問筆錄、九十年二月二十三日審判筆錄）。並據同案被告寅○○在警訊中供稱：我等都有毆打到告訴人己○○，我是徒手毆打告訴人己○○，我有看到被告癸○○、戊○○、乙○○、蔡佳霖毆打被害人曾哲彬，被告戊○○是持安全帽，被告癸○○、乙○○均持機車大鎖，沒看到被告蔡佳霖持何種兇器（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：有十多個人打被害人，被告戊○○拿安全帽，被告癸○○、乙○○二人拿機車大鎖打，我不認識被害人，是跟著大家一起打，當時我是包廂內唱歌，聽到有爭吵聲，就外出看，大家就追去停車場，大家都在打被害人曾哲彬及告訴人己○○，我以拳頭打告訴人己○○背部二下，就站在旁邊看別人打，從錄影帶上看到被告蔡佳霖、丑○○等人都有打告訴人己○○，在錄影帶上看到被告癸○○手上拿一個東西打，被告戊○○拿安全帽及綽號「老公」的以拳頭打被害人曾哲彬，被告乙○○有打己○○，被告乙○○手上拿機車大鎖（見臺南地檢署八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄）；被告乙○○在偵查中供稱：從錄影帶中看到被告戊○○、癸○○、寅○○、蔡佳霖都有打人等語（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；被告蔡佳霖在偵查中供稱：當時其在包廂內唱歌，聽到外面走廊有爭吵聲音，大家就出去看，這時有一堆人跑到停車場，大家就跟著到停車場，我到停車場時告訴人己○○已倒在地上，我就踼告訴人己○○的胸部二、三下，其他人就去追被害人曾哲彬，其看錄影帶後，才知被告乙○○打己○○，被告戊○○、癸○○二人在打被害人曾哲彬，被告寅○○在打告訴人己○○（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）。被告壬○○在偵查中供稱：我在包廂內聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，我就以腳踼停車場上的告訴人己○○、被害人曾哲彬二人背部靠屁股附近，看到被告戊○○、癸○○、甲○○、丁○○、丑○○打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丑○○在偵查中供稱：當天看見被告戊○○、癸○○、甲○○、壬○○、乙○○等人在打被害人曾哲彬，我也用拳頭打被害人曾哲彬的臉部一下，我聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，到達停車場，就看到被害人曾哲彬持機車大鎖打被告戊○○，我就衝過去，以手打被害人曾哲彬的臉部一下，被告壬○○、丁○○、癸○○、乙○○等人就衝過來打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告甲○○在偵查中供稱：當天看到很多人衝到停車場，我也跟著衝到停車場，看到被害人曾哲彬拿機車大鎖打被告戊○○，我就拿麥克風打被害人曾哲彬，有看到被告戊○○、丁○○、壬○○、癸○○及綽號「池仔」等人打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丁○○在偵查中供稱：我只踼被害人曾哲彬一下，當時被告戊○○及他朋友拿安全帽及機車拐鎖打被害人曾哲彬，我在錄影帶看到被告甲○○有去拿東西打被害人曾哲彬；我看到很多人衝到停車場，到達停車場有很多人在打被害人曾哲彬，我就以腳踼被害人曾哲彬的腳，被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬，被告癸○○、丑○○、甲○○、壬○○等人也有打被害人曾哲彬，打到被害人曾哲彬倒在地上其等才沒打（見臺南地檢署八十九年四月十日、八十九年六月八日訊問筆錄）；及證人 徐承男 在警訊中證稱：我認識參與圍毆的有被告乙○○、寅○○、林思穎（未經起訴）、 朱文豊 （未經起訴）、癸○○、蔡佳霖，其中被告乙○○拿機車大鎖（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）；證人林思穎在警訊中證稱：我從錄影帶上發現被告戊○○、癸○○、乙○○三人有參與打架（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）各等語甚詳。
㈢關於被告乙○○部分：上訴人即被告乙○○固坦承有以機車大鎖揮打告訴人己○
○之事實，惟辯稱：我至門口見有很多人在打告訴人己○○，我係順手在機車旁拿機車大鎖，打沒幾下就被搶下來，我不知有無打中告訴人己○○，我無殺人之犯意云云。然查被告乙○○持機車大鎖打告訴人己○○之事實，已迭據其先後在警訊、偵查中、及原審審理時供承不諱（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄、臺南地檢署八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄、原審八十九年七月二十一日、八十九年八月九日訊問筆錄、八十九年八月三十一日勘驗筆錄、八十九年十月十二日訊問筆錄、九十年二月二十三日審判筆錄）。並據同案被告癸○○在偵查中供稱：我走出包廂看見被告戊○○與告訴人己○○發生口角，然後就打起來，又在停車場看被告戊○○與被告乙○○打告訴人己○○，有看到被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬等語（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；被告戊○○在警訊中供稱：我隨後追至停車場，並持安全帽分別毆打被害人曾哲彬及告訴人己○○，當時很混亂，除我持安全帽，被告乙○○持機車鎖頭，子○○在場勸架，另其有看到被告乙○○、寅○○、蔡佳霖參與毆打（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：從錄影帶中有看到被告乙○○持機車大鎖打告訴人己○○（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；同案被告蔡佳霖在偵查中供稱：當時我在包廂內唱歌，聽到外面走廊有爭吵聲音，大家就出去看，這時有一堆人跑到停車場，大家就跟著到停車場，我到停車場時告訴人己○○已倒在地上，我就踼告訴人己○○的胸部二、三下，其他人就去追被害人曾哲彬，我看錄影帶後，才知被告乙○○打告訴人己○○，被告戊○○、癸○○二人在打被害人曾哲彬，被告寅○○在打告訴人己○○（見臺南地檢署八十九年五月一日訊問筆錄）；被告寅○○在警訊中供稱：我等都有毆打到告訴人己○○，我是徒手毆打告訴人己○○，被告戊○○是持安全帽，被告癸○○、乙○○均持機車大鎖，沒看到被告蔡佳霖持何種兇器（見市警一分局八十九年
四月一日偵訊筆錄），繼在偵查中供稱：有十多個人打被害人，被告戊○○拿安全帽，被告癸○○、乙○○二人拿機車大鎖打，其不認識被害人，是跟著大家一起打，當時其是包廂內唱歌，聽到有爭吵聲，就外出看，大家就追去停車場，大家都在打被害人曾哲彬及告訴人己○○，我以拳頭打告訴人己○○背部二下，就站在旁邊看別人打，從錄影帶上看到被告蔡佳霖、丑○○等人都有打告訴人己○○，在錄影帶上看到被告癸○○手上拿一個東西打，被告戊○○拿安全帽及綽號「老公」的以拳頭打被害人曾哲彬，被告乙○○有告訴人打己○○，被告乙○○手上拿機車大鎖（見臺南地檢署八十九年四月二日、八十九年五月一日訊問筆錄）；及證人徐承男在警訊中證稱：我認識參與圍毆的有被告乙○○、寅○○、林思穎、朱文豊、癸○○、蔡佳霖，其中被告乙○○拿機車大鎖（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）；證人林思穎在警訊中證稱：從警方提供的錄影帶中發現被告戊○○、癸○○、乙○○等三人有參與打架，其他人其不認識（見市警一分局八十九年四月一日偵訊筆錄）各等語甚詳。足見被告乙○○確實有以機車大鎖揮打告訴人己○○無訛。至被告乙○○否認有毆打曾哲彬，而檢察官勘驗現場錄影帶結果：乙○○持機車大鎖揮打己○○，嗣因眼鏡掉落地上，又經曾哲彬將該機車大鎖搶下，方停止上開行為，此有勘驗筆錄載明在卷足稽（見偵字第四九三０號卷第三三頁反面），並無被告乙○○參與毆打曾哲彬之畫面，參以被告丑○○於偵查中供稱：我聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，到達停車場，就看到被害人曾哲彬持機車大鎖打被告戊○○，我就衝過去，以手打被害人曾哲彬的臉部一下等語（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄），足見被告丑○○斯時並無目睹乙○○所持機車大鎖為曾哲彬所搶下之一幕，再參以被告丑○○於本院上更一審調查中僅指稱於其出手毆打曾哲彬時乙○○有在場，但乙○○有無出手，我沒印象等語（見本院上更十審九十年十一月十四日訊問筆錄），另同案被告寅○○於偵查中供稱：（問：乙○○有打曾哲彬？）我有看到他打己○○。（問：為何警訊時說他有打曾哲彬？）警員沒問我有否打曾哲彬等語（見偵字第四五０八號卷第七七頁、七八頁正面），另被告壬○○於偵查中供稱：（問：何人打曾哲彬？）戊○○、癸○○、甲○○、丁○○等人打曾哲彬等語（見偵字第四五０八號卷第一一三頁正面），且衡以打群架之現場必情急而呈混亂，於自己下手時殊難苛責其必注意何人亦下手，而憑印象之供述，尚難予以遽採，以免殃及無辜，因之，被告丑○○、壬○○及寅○○於警訊中分別供稱：乙○○亦有毆打曾哲彬云云，有前後不一之瑕疵，不予遽採。
㈣關於被告丑○○部分：被告丑○○坦承右揭傷害被害人曾哲彬之事實（見臺南地
檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄、原審八十九年八月三十一日勘驗筆錄、九十年二月二十三日審判筆錄）。核與同案被告壬○○在偵查中供稱：我在包廂內聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，我就以腳踼停車場上的告訴人己○○、被害人曾哲彬二人背部靠屁股附近，看到被告戊○○、癸○○、甲○○、丁○○、丑○○打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；同案被告丁○○在偵查中供稱：我只踼被害人曾哲彬一下，當時被告戊○○及他朋友拿安全帽及機車鎖打被害人曾哲彬，我在錄影帶看到被告甲○○有去拿東西打被害人曾哲彬，我看到很多人衝到停車場，到達停車場有很多人在打被害人曾哲彬，我就以腳踼被害人曾哲彬的腳，被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬，被告癸○○、丑○○、甲○○、壬○○等人也有打被害人曾哲彬，打到被害人曾哲彬倒在地上，其等才沒打（見臺南地檢署八十九年四月十日、八十九年六月八日訊問筆錄）各等語相符。
㈤關於被告甲○○部分：被告甲○○坦承右揭傷害被害人曾哲彬之事實（見臺南地
檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄、原審八十九年八月三十一日勘驗筆錄、原審九十年二月二十三日審判筆錄）。核與同案被告壬○○在偵查中供稱：我在包廂內聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，我就以腳踼停車場上的告訴人己○○、被害人曾哲彬二人背部靠屁股附近，看到被告戊○○、癸○○、甲○○、丁○○、丑○○打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丁○○在偵查中供稱：我只踼被害人曾哲彬一下，當時被告戊○○及他朋友拿安全帽及機車拐鎖打被害人曾哲彬，我在錄影帶看到被告甲○○有去拿東西打被害人曾哲彬，我看到很多人衝到停車場，到達停車場有很多人在打被害人曾哲彬，我就以腳踼被害人曾哲彬的腳，被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬，被告癸○○、丑○○、甲○○、壬○○等人也有打被害人曾哲彬，打到被害人曾哲彬倒在地上，我等才沒打（見臺南地檢署八十九年四月十日、八十九年六月八日訊問筆錄）各等語相符。
㈥關於被告壬○○部分：被告壬○○坦承右揭傷害告訴人己○○及被害人曾哲彬之
事實（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄、原審八十九年八月三十一日勘驗筆錄、九十年二月二十三日審判筆錄）。核與同案被告甲○○在偵查中供稱：當天看到很多人衝到停車場，我也跟著衝到停車場，看到被害人曾哲彬拿機車大鎖打被告戊○○，我就拿麥克風打被害人曾哲彬，有看到被告戊○○、丁○○、壬○○、癸○○及綽號「池仔」等人打被害人曾哲彬（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丁○○在偵查中供稱：我只踼被害人曾哲彬一下，當時被告戊○○及他朋友拿安全帽及機車鎖打被害人曾哲彬，我在錄影帶看到被告甲○○有去拿東西打被害人曾哲彬，我看到很多人衝到停車場，到達停車場有很多人在打被害人曾哲彬，我就以腳踼被害人曾哲彬的腳，被告戊○○拿安全帽打被害人曾哲彬，被告癸○○、丑○○、甲○○、壬○○等人也有打被害人曾哲彬，打到被害人曾哲彬倒在地上，我等才沒打（見臺南地檢署八十九年四月十日、八十九年六月八日訊問筆錄）；被告丑○○在偵查中供稱：當天看見被告戊○○、癸○○、甲○○、壬○○、乙○○等人在打被害人曾哲彬，我也用拳頭打被害人曾哲彬的臉部一下，我聽到被告戊○○被打，就衝到停車場，到達停車場，就看到被害人曾哲彬持機車大鎖打被告戊○○，我就衝過去，以手打被害人曾哲彬的臉部一下，被告壬○○、丁○○、癸○○、乙○○等人就衝過來打曾哲彬等語（見臺南地檢署八十九年四月十二日、八十九年六月八日訊問筆錄）各等語相符。
㈦綜上被告戊○○、癸○○、乙○○、丑○○、甲○○、壬○○之自白，及對照各
該被告交叉供述暨證人所述內容，均足認各該被告有上開毆打告訴人己○○或被害人曾哲彬身體成傷之情事，且有犯案時ＫＴＶ現場所錄之錄影帶三捲、被告等作案所用之安全帽二頂扣案，及告訴人己○○被毆受傷之驗斷證明書、被害人曾哲彬病危通知單各一紙，暨內政部警政署刑事警察局法醫解剖鑑定報告、鑑驗書、檢察官勘驗筆錄各一份存卷可佐。被告戊○○、癸○○、壬○○傷害告訴人己○○之事證，及被告丑○○、甲○○、壬○○傷害被害人曾哲彬之事證，均已甚明確，犯行均堪認定。
㈧次所應審究者，厥為被告乙○○持機車大鎖打告訴人己○○部分，是否應論以殺
人未遂罪；及被告戊○○持安全帽、被告癸○○持機車大鎖，打被害人曾哲彬部分，是否應論以殺人罪而已。茲更析論如下：
被告乙○○部分；查機車大鎖為金屬製品質地堅硬，又人體頭部脆弱且為要害所
在，以機車大鎖重擊人體頭部，極易招致死亡結果，此固為眾所皆知之常識；然按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所傷害之程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，亦迭據最高法院著有判例在案。經查被告乙○○固不諱言有持機車大鎖揮打告訴人己○○，然證人子○○於警初訊中證稱：己○○被打時我用身體抱住他等語（相驗卷第二十四頁正面），足見己○○斯時所受攻擊必已減輕，且依卷附告訴人己○○之驗斷證明書，所載受傷情形僅係頭皮及左耳撕裂傷，而告訴人己○○所受該傷，微論是否如該告訴人於原審所供陳：我在ＫＴＶ樓上即已頭部受傷流血云者，是否屬實，退步言即認該傷係在ＫＴＶ外之停車場始遭毆傷，甚或即係被告乙○○手持機車大鎖揮打所致，亦因觀諸被害人己○○並無深度昏迷，尚於案發翌日（八十九年四月一日）十五時五十一分許於警第一次偵訊時上能詳述案發情節，及於歷次偵審訊中均未提及頭蓋內部有何損傷之重要事項，衡諸情理及經驗法則，若其確受被告手持機車大鎖朝頭部重擊下，其當不至刻意隱瞞不言，堪認其傷僅止頭皮及左耳撕裂表面之傷而已，顯非被告手持機車大鎖朝頭部重擊下之鈍挫傷，亦足認被告乙○○當時下手不重、用力不猛，其辯稱當時僅係亂打不知是否有打中，我是要嚇他云者，尚非全然不得採信，蓋被告乙○○苟蓄意殺害告訴人己○○，既手持機車大鎖，豈有未朝該告訴人頭部或其他身體重要部位猛擊，而造成如另被害人曾哲彬頭部受嚴重鈍挫傷之理，是被告乙○○當時主觀上應無加害告訴人己○○之殺人犯意，應與其他共犯僅止傷害之意思，而應依傷害罪處斷無疑，要不得僅因被告乙○○係持機車大鎖，及告訴人己○○受傷之部位係在頭部二點事證，即推認被告乙○○於下手時已具殺人之犯意，而遽依殺人未遂罪論處，是被告乙○○此部分傷害之事證，亦已臻明確，犯行同堪認定。
被告戊○○、癸○○部分：按機車大鎖為金屬製品質地堅硬，另安全帽雖非金屬
製品但質地亦堅實厚重，而人體頭部脆弱且為要害所在，以機車大鎖、安全帽等物連續重擊人體頭部，極易招致死亡之結果，此乃眾所皆知之常識。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，而間接故意，須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始可成立。因之，行為之故意，並不以確定、直接為限，倘行為者對一定結果之發生，預見其可能發生，雖以未必即發生之意思加以實行，而終致發生該結果者，亦屬故意行為，此觀刑法第十三條第二項規定即明。又刑法上所謂過失，指無犯罪故意，因欠缺注意致生犯罪事實者而言。故是否過失，應以對於其行為之結果有無認識為標準，若明知有此結果，而悍然為之，自不得謂係過失，最高法院二十二年度上字第四二二九號、五十年度台上字第一六九０號判例意旨可供參照。經查被告戊○○、癸○○二人，雖因其等友人子○○與告訴人己○○偶發口角而起衝突，且其等與被害人曾哲彬素無仇隙，然觀諸其等分持安全帽及機車大鎖，合力連續重擊被害人曾哲彬頭部，無異以石擊卵，將致該被害人死亡，此應為其等所能預見；乃竟分持該安全帽及機車大鎖連續猛擊該被害人頭部，迄該被害人倒地不起始肯罷手，足見其等於行為當時，就其等行為，預見可造成曾哲彬死亡之結果，對此結果之發生不違本意，而有殺人之犯意。且查被害人曾哲彬遭其等毆傷後，雖即送醫急救，然仍因衝擊性顱腦鈍力損傷合併多處顱骨骨折導致腦挫傷及硬腦膜下腔血腫，於同月五日九時三十分許，在國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）不治死亡，亦據檢察官督同檢驗員相驗並囑託內政部警政署刑事警察局解剖鑑定確定在案，有該醫院病危通知單、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局法醫解剖鑑定報告等存卷為憑。觀諸鑑定報告被害人曾哲彬係遭「重度」衝擊性顱腦鈍力損傷，頭頂裂傷六公分、右耳後顳枕部頭皮裂傷七公分及三公分、右額頭皮裂傷二．五公分、左眉毛皮膚裂傷四．六公分、頭頂部頭皮下局部出血十四Ｘ五公分、左底部頭皮下局部出血十五Ｘ十公分、右前額部頭皮下局部出血五Ｘ三公分、右顳枕部頭皮下局部出血十Ｘ八公分、顱骨右顳枕骨兩側前顱窩及右後顱窩多數線狀骨折、左側大腦額葉底面、顳葉外側、尖部及枕葉底面局部蜘蛛膜下腔出血及皮質挫傷，右側額葉皮質、左側額葉底面皮質、左側顳葉皮質、右側枕葉皮質挫傷深度分別達
０．六公分、０．三公分、０．一公分及０．二公分等情，顯見其等下手之重，用力之猛，並因而導致所預期之被害人曾哲彬死亡結果，其間有相當因果關係，至為明灼。再參諸被害人曾哲彬在眾人圍毆毫無招架之力下，苟被告戊○○僅單純意圖傷害被害人曾哲彬，教訓被害人曾哲彬，其大可徒手或持安全帽毆打被害人曾哲彬身體四肢等非要害部位，然其不為此圖，猶持客觀上足以傷害人生命身體之安全帽重擊被害人曾哲彬之頭部要害，其有殺人之不確定故意益明，是其所辯基於自衛方持安全帽打被害人曾哲彬頭部即無足取；又觀諸被告癸○○持機車大鎖毆擊被害人曾哲彬之錄影帶，顯示被告癸○○高舉機車大鎖，以鎖頭部分連續猛朝倒地之被害人曾哲彬要害即頭部重擊數下，足見其殺意之堅，用力之猛，是其於下手時具有殺人之不確定故意，亦無庸置疑。再者被告戊○○、癸○○二人，在被害人曾哲彬遭眾人拳打腳踢倒地時，仍分持安全帽及機車大鎖朝該被害人要害重擊，亦見其等二人彼此間，有互相利用他方之行為，以遂行犯罪之目的，而有犯意聯絡及行為分擔，灼然明甚。其等二人否認有殺人之犯意，要屬畏罪避就之詞，無足取信，其等殺人犯行亦已甚明確而堪認定，均應依法予以論科。㈨又本院上更二審再次傳訊被害人己○○及證人 周慶太 到庭結果，被害人己○○供
稱「問：（當天情形如何？）答：我要上廁所時遇到子○○，我就走近和他講話，戊○○也和子○○在講話，戊○○看我口氣很壞就打我了，後來他們包廂的人就跑出來了，曾哲彬也出來找我，他看到我被打，曾哲彬想要幫我，但他也被打」等語，證人周慶太證稱「那時曾哲彬在樓上沒有和人發生打架」等語（見本院九十一年六月二十六日訊問筆錄），由此足證當時在樓上僅己○○與人發生衝突，被害人曾哲彬在樓上並未遭圍毆，係因己○○在樓上遭人毆打逃至一樓停車場後仍被一群人毆打，曾哲彬在一樓停車場見己○○被打，乃加入還擊始遭毆打，因而本件係己○○先遭毆打後，因曾哲彬見其同夥 林文彬 遭毆打欲幫己○○解圍，該群人始再毆打曾哲彬，再依錄影帶翻拍之照片以觀，曾哲彬確係在一樓之停車場被圍毆，並無法證明曾哲彬在樓上有被圍毆情事（見翻拍之照片十五張附於本院上更二審卷九十一年五月十六日訊問筆錄後），是本件戊○○、癸○○、壬○○等人共同傷害己○○後，再由戊○○、癸○○另行起意基於共同殺人之不確定故意殺害曾哲彬，及壬○○另行起意傷害曾哲彬之事實，應堪認定。
㈩又檢察官上訴意旨雖認曾哲彬係遭戊○○、癸○○、乙○○、丑○○、甲○○、
壬○○等人共同殺害云云，惟查本件係由己○○誤以為其友人子○○與戊○○吵架，因雙方口氣不好而引發口角，戊○○乃基於傷害之犯意出手毆打己○○，在樓上包廂內之癸○○、乙○○、寅○○、蔡佳霖、壬○○及其他不詳姓名之人，見戊○○與人發生衝突，衝出包廂共同追打己○○，己○○見狀乃往「黃金九九九ＫＴＶ」外逃跑，戊○○等人復均一路追打，斯時曾哲彬見己○○遭追打，即追出欲使己○○免遭毆打，始再發生曾哲彬被毆打情事，而本件曾哲彬被毆打之始，被告壬○○、甲○○、丑○○等人或以麥克風或係徒手毆打後即罷手，未再續予毆打曾哲彬，被害人曾哲彬之被毆打致死，純係由被告戊○○、癸○○二人分別持安全帽、機車大鎖反擊而對曾哲彬頭部要害重擊所致，是本件無法證明被告壬○○、甲○○、丑○○等人與被告戊○○、癸○○有共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，因而檢察官依被害人曾哲彬家屬請求上訴認被告壬○○、甲○○、丑○○等人亦涉有殺害曾哲彬之犯意云云，本院認尚屬無據。
綜上所述，本件被告戊○○、癸○○有上開傷害、殺人及被告戊○○、癸○○、
壬○○、甲○○、丑○○、乙○○有上開傷害之犯行，已彰彰明甚，其等罪證明確，犯行堪予認定。
二、核被告戊○○、癸○○、乙○○、壬○○所為傷害告訴人己○○之行為，被告丑○○、甲○○、壬○○所為傷害被害人曾哲彬之行為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告乙○○傷害告訴人己○○部分，係犯刑法第二百七十一條第二、一項之殺人未遂罪，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更。又本院如上所述，認定因子○○在二五五號包廂門口向戊○○借錢，己○○經過，誤以為其友人子○○與戊○○吵架，遂上前一探究竟，因雙方口氣不好而引發口角，癸○○、乙○○、寅○○、蔡佳霖、壬○○等人見戊○○與人發生衝突，乃共同追打己○○至不支倒地。而在場之曾哲彬目睹己○○受傷倒地，對戊○○等人之行為甚感憤怒，乃持其自乙○○搶下之機車大鎖，朝正欲離去之戊○○身上打，戊○○倒地，癸○○、寅○○、丑○○、甲○○、壬○○、丁○○及綽號「池仔」之不詳姓名男子等見狀，才另起共同傷害之犯意聯絡，回頭追打曾哲彬，因之，戊○○、癸○○、壬○○等人就所為加害己○○、曾哲彬之行為有其先後及各行為之獨立性，蓋其等最先只因與己○○起衝突，僅有傷害己○○之犯意，非自始即包括以一行為傷害己○○及曾哲彬之犯意，嗣己○○倒地後，再在場之曾哲彬目睹己○○受傷倒地，對戊○○等人之行為甚感憤怒，持其自乙○○搶下之機車大鎖，朝正欲離去之戊○○身上打，戊○○倒地，戊○○、癸○○、壬○○等見狀，始另行起意反擊追打曾哲彬，因之，戊○○、癸○○、壬○○等人就所為加害己○○、曾哲彬之行為難認為接續犯。雖戊○○於警訊中及寅○○、壬○○於偵查中有追打己○○、曾哲彬之供詞（見偵字第四五０八號卷第十七、五
六、七六、一一三頁），此乃係對案情粗泛之描述，非本院調查所得之細節，尚難遽採為認定為接續犯之依據，均附此敘明。又被告戊○○、癸○○殺害被害人曾哲彬之行為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告戊○○、癸○○、乙○○、壬○○、與蔡佳霖、寅○○及其他不詳姓名等人共同傷害告訴人己○○之犯行，被告丑○○、甲○○、壬○○、與寅○○、丁○○、綽號「池仔」及其他不詳姓名等人共同傷害被害人曾哲彬之犯行，被告戊○○、癸○○二人共同殺害被害人曾哲彬之犯行，於各該犯罪之施行，彼此間均互有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以該罪之共同正犯。被告戊○○、癸○○傷害告訴人己○○及殺害被害人曾哲彬二犯行，被告壬○○傷害告訴人己○○及被害人曾哲彬二犯行，均犯意個別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
三、原審對被告戊○○、癸○○、乙○○及壬○○傷害告訴人己○○部分，均分別予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告乙○○所為加害告訴人己○○之犯行，僅止傷害而已，乃原判決竟依殺人未遂罪論處，而未與其他共犯論處共同傷害罪，已有未合。（二）又被告戊○○殺害被害人曾哲彬所用之全罩式安全帽一頂，因被告戊○○在本院審理中，供稱係臨時在ＫＴＶ停車場順手取用，並非其所有之物，此外復無其他積極證據足認係其所有之物，乃原判決徒依其在警訊中之供詞，即逕予宣告沒收，亦有未洽。檢察官就各該被告均依告訴人之請求提起上訴，認原判決量刑過輕；被告戊○○、癸○○上訴意旨，或否認有殺人犯意或認原判決量刑過重，分別指摘原審各該部分判決不當，雖均無足取。惟原審各該部分之判決既有上開可議之處，及被告乙○○上訴意旨否認有殺人之犯意，復為有理由，自應由本院將原審各該部分之判決，及關於被告壬○○定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰分別審酌被告戊○○、癸○○、乙○○及壬○○等人年輕氣盛，僅偶因朋友之細故，未能判斷是非、衡量輕重，即夥眾傷害、殺人，造成社會暴力亂象惡性甚重，且迄今尚未與告訴人己○○及被害人曾哲彬家屬圓滿達成和解賠償損害，及其等之素行、被害人所受損害、犯後均能坦承傷害犯行頗有悔意，暨被告戊○○、癸○○避重就輕否認殺人犯行等一切情狀，對其等所犯上開各罪，分別量處各如主文第二項至第五項所示之刑，及定被告戊○○、癸○○應執行之刑如主文第二、三項所示，以資儆懲。原審另對被告丑○○、甲○○、及被告壬○○傷害被害人曾哲彬部分，本於同上之見解，適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌各該被告前揭犯罪一切情狀，對被告丑○○論處有期徒刑一年，對被告甲○○論處有期徒刑一年二月，對被告壬○○傷害被害人曾哲彬部分論處有期徒刑一年。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求提起上訴，指摘原審各該判決量刑過輕不當，為無理由，應予駁回。並就被告壬○○傷害被害人曾哲彬駁回部分所處有期徒刑一年，與前揭傷害告訴人己○○撤銷改判部分所處有期徒刑一年，定應執行刑為有期徒刑一年六月，以資懲儆。至扣案之安全帽二頂及未扣案之機車大鎖一支，因無積極確切證據證明係被告等所有之物，爰不併予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二百七十七條第一項、第五十一條第一項第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告戊○○、癸○○就殺人部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告就傷害部分不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十一年七月五日附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。