裁判字號：最高法院88年台上字第1712號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一七一二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月二十二日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第二九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○以共同運輸毒品（乙○○為累犯）罪，各判處無期徒刑，均宣告褫奪公權終身。扣案海洛因四、二六九‧四公克（純質淨重三、一九九‧○六公克）諭知沒收並予銷燬之，安非他命一○、二三○公克（純質淨重九、九七七公克）宣告沒收，雖非無見。惟查：㈠本件原判決認定：上訴人甲○○夥同綽號「大俠」之李○正（未據起訴）及綽號「老闆」之不詳姓名成年男子，本於共同犯意之聯絡，由「老闆」先行前往大陸地區購買安非他命及海洛因進入台灣地區，再由李○正負責與甲○○連絡接貨事宜。「老闆」並許以不分安非他命或海洛因每公斤新台幣（下同）五萬元之報酬，由甲○○於「老闆」返台前，代為保管走私進入台灣地區之安非他命及海洛因。嗣「老闆」前往大陸地區購得海洛因十二塊（每塊毛重三七五公克）及安非他命二十公斤後，以不詳之方式私運進入台灣地區等情。如果屬實，則上訴人甲○○所為，應已構成共犯肅清煙毒條例第五條第一項（上訴人之行為時法）及懲治走私條例第二條第一項兩罪名，應從較重之共同運輸毒品（既遂）罪處斷，原判決僅論以共同運輸毒品罪，有適用法則不當之違背法令。本院前次發回意旨已經指明，本次更審判決，仍置懲治走私條例第二條第一項之罪名於不論，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。又原判決事實一方面認定上訴人 黃添才 等自大陸走私入台之海洛因十二塊，每塊毛重三七五公克；嗣又記載查扣之海洛因十二塊共重四二六九‧四公克，即平均每塊毛重僅為三五五‧七八公克，前後不一，亦有認定事實先後矛盾之違誤。㈡上訴人乙○○於原審審判期日前即民國八十八年一月十二日提出調查證據狀，請求調取其於警訊時之錄音、錄影帶，以證明警方係以不正之方法取得自白。並傳喚證人 洪福村 ，以證明其供述之毒品來源確屬無訛，而符合減刑之條件（見原審上重更㈠卷第一○二－一○三頁），原審未予調查，復未說明無調查必要之理由。按之刑事訴訟法第一百七十二條之規定，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十三日
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