裁判字號：最高法院88年台上字第1696號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一六九六號
上訴人甲００右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第五○六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則，或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲００上訴意旨略稱：原判決認定上訴人先後於民國八十七年四月二十四日及同年五月三日分別在台北縣板橋市○○路○段附近及介壽公園旁，依序以三公克新台幣（下同）八千元、及○‧五公克二千五百元之價格出售安非他命與乙００。惟查上訴人於八十七年四月二十六日始經由丙００之介紹認識乙０，不可能於相識之前售與安非他命，原審未依職權傳喚丙０，顯未盡調查之能事，且上訴人購以施用之安非他命五公克進價為壹萬五千元，如以三公克八千元之價格售與乙０，無利可圖，豈可謂為圖利，是原判決有認定事實不依證據之違法云云。經查原判決認定：上訴人甲００於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，於八十三年四月十二日易科罰金執行完畢，復意圖營利，基於概括之犯意，先後在八十七年四月二十四日晚上九時及同年五月三日晚上十一時許，分別在台北縣板橋市○○路○段附近及同市○○路介壽公園旁，以八千元、二千元之價格販售安非他命予乙００吸用，經警於八十七年五月四日一時三十分許在台北縣板橋市○○路與裕民路口查獲乙００非法持有安非他命，乙０在警方授意下打甲００所有之00000000000號呼叫器，約於同日上午十時許，在００縣００市○○路○段○○○號０樓中山保齡球館內交易安非他命，尚未成交之際，為警當場查獲，並在甲０之機車行李箱內扣得其所有之安非他命五包（淨重三‧七九公克）等情，係以上開事實，業據證人乙００證述：其先後向上訴人購得安非他命兩次，一次為八千元另一次為二千元，嗣其為警查獲，在警方授意下與上訴人約定在中山保齡球館買賣安非他命，尚未成交之際為警查獲等情甚詳，復有自上訴人機車上查扣之結晶物五小包扣案足憑，上開結晶物經送鑑定確為安非他命，有法務部調查局第00000000號檢驗通知書可稽。而販賣安非他命罪責甚重，盡人皆知，上訴人年逾不惑，不能諉為不知，而甘冒被查獲之危險，是其明知而販賣安非他命，係為牟取不法利益甚明，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人於第一審審理中供明其曾將安非他命分與乙０一、二次（第一審卷八十七頁反面），且其於八十七年五月二十日警訊中供明：其以每半兩三萬元，及每兩（三七‧五公克）五萬元之價格購入（原審卷三十二頁），則其每公克之購入價格當在一千六百元上下至一千三百餘元之間，上訴人如以三公克八千元或○‧五公克二千五百元之價格轉售乙０亦獲有相當利潤，是上訴人所辯無營利意圖云云，顯屬卸責之詞，不足採信，於理由中加以指駁，並比較新舊法律，適用行為時法之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪處斷，並以上訴人先後三次犯行為連續犯，其中第三次因乙０配合警方破案，實無購買之真意無法完成交易而止於未遂，仍應論以連續販賣既遂，又上訴人於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，於八十三年四月十二日易科罰金執行完畢，再犯有期徒刑以上之本罪，依累犯之規定加重其刑，因而撤銷第一審不當之科刑判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人之品行、犯罪之手段，所生之危害暨犯後態度等一切情狀判處有期徒刑伍年陸月，復以扣案之安非他命淨重三‧七九公克為違禁物而併加沒收，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在，上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用法則不當，徒然就原審採證之適法行使為事實上之爭執，其上訴顯違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十四日