裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4416號刑事判決
裁判日期：民國99年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決98年度訴字第4416號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人湯其瑋律師
李銘洲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1932號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與共同正犯甲○○連帶沒收之，未扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前曾於民國92年間因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院（下稱本院）以93年度少連訴字第113號判處應執行有期徒刑1年8月確定，甫於96年1月10日縮刑期滿假釋付保護管束而出監，並於96年5月6日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，猶不知悔改，復與甲○○（另案由檢察官偵辦中）共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於97年12月27日晚間9時許，由甲○○以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○所使用之行動電話門號0000000000號，委託丙○○將毒品甲基安非他命1包（淨重0.1公克）持至臺北縣新莊市○○街○○巷○弄○號前，以新臺幣（下同）500元之代價販售上開毒品予乙○○，嗣於同日晚間9時30分許，為警在上址當場查獲乙○○持有購入之甲基安非他命1包（淨重0.1公克），此間經乙○○供承該甲基安非他命1包係向在場之丙○○所購入，再由警方隨即前往甲○○位於臺北縣新莊市○○街○○巷○弄○號6樓之住處執行搜索，始循線查悉上情，並扣得現金500元、鑰匙1串、電子磅秤1台、分裝杓2支、玻璃球4個、轉接吸管1支、海洛因殘渣袋17個及分裝袋2包（共100個）等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查證人乙○○於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中及審理時表示對於證據能力沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人乙○○於警詢時之陳述，具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人乙○○於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人乙○○於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○迭於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢時及偵查中所證述之情節相符，並有現場查獲照片8張附卷，以及扣案之販毒所得現金5百元可資為憑，足供擔保被告所為之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其與另案被告甲○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、33年上字第
793號及27年上字第1333號著有判例足資為憑。亦即刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院92年度台上字第5407號、88年度台上字第2633號及84年度台上字第5647號判決參照）。經查：本件被告接受另案被告甲○○之委託，代為送交所販賣之毒品甲基安非他命予購入毒品之人，其所參與者已然屬於犯罪構成要件行為之一部，則揆諸上開之說明，被告應成立販賣毒品之共同正犯自明，是原起訴書誤認被告係犯幫助販賣第2級毒品罪，容有未洽，且此部分亦業經公訴檢察官到庭更正起訴法條如上，附此敘明。再查：被告前於92年間因搶奪案件，經本院以93年度少連訴字第113號判處應執行有期徒刑1年8月確定，甫於96年1月10日縮刑期滿假釋付保護管束而出監，並於96年5月6日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理時對於共同販賣第2級毒品之犯行，均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
三、爰審酌被告前有多次毒品、搶奪及竊盜等之前科紀錄，素行不良，且其本身不僅染有施用毒品之惡習，此間又甘受另案被告甲○○之利用，協助交付所販賣之毒品甲基安非他命予他人施用，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之手段、動機、目的、本身智識程度、所販賣毒品數量微少，以及於案發後大致坦承犯行，犯後態度尚稱良好，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之被告共同販賣第2級毒品所得現金5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並與共同正犯甲○○連帶沒收之；被告及另案被告甲○○共同販賣第2級毒品所使用之行動電話各1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；另扣案之鑰匙1串、電子磅秤1台、分裝杓2支、玻璃球4個、轉接吸管1支、海洛因殘渣袋17個及分裝袋2包（共100個），則依卷內事證無從認定係被告或另案被告甲○○所有供本件販賣毒品所用之物，爰不另予宣告沒收，是公訴意旨雖聲請一併宣告沒收，尚非有據，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務中華民國99年4月26日
刑事第十八庭
審判長法官汪怡君
法官楊筑婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）
書記官陳香君中華民國99年4月28日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。