裁判字號：最高法院100年台非字第385號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王耀德 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年十月十六日第一審確定判決（九十八年度訴字第一一九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一０四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
王耀德施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。二、本件原判決以被告王耀德因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第四一六七號、九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑五月、八月、五月確定，嗣經減為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，應執行有期徒刑八月確定，於九十七年六月十四日執行完畢。復於九十八年三月十九日十六時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號住處，施用第一級毒品海洛因一次、施用第二級毒品甲基安非他命一次。因論被告施用第一級毒品、施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月確定。復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開已執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應扣除而不能認為已執行完畢。被告於九十八年三月十九日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年六月十四日執行完畢，而依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以：被告王耀德分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十八年三月十九日，分別以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次；以置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情。因而論處被告施用第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑九月）；又施用第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑六月）（應執行有期徒刑一年一月）。惟查：被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別以九十五年度簡字第四一六七號、九十六年度訴字第一０三四號判處有期徒刑五月、八月、五月確定，嗣經減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行有期徒刑八月確定，固先經執行而於九十七年六月十四日執行期滿（下稱前案）。然被告另犯販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四年六月確定（下稱後案），並經台灣高等法院以一００年四月二十八日一００年度聲字第一一六九號裁定，就上開前、後案所處之有期徒刑定其應執行刑為五年二月。應由檢察官另為指揮執行。有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定在卷可稽。是被告於九十八年三月十九日分別犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪時，不能認其前案所處之有期徒刑已執行完畢，即與累犯之要件不符。原判決就該二罪各依累犯之規定加重其刑，俱屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十七日
s論罪法條：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。